לו היה גוש קטיף חבל אפריקני, והמתנחלים מתיישבים -קולוניסטים, עדיין פסק דין הרוב בבג"צ - ההינתקות היה הולם אותם, מילה במילה. מפני שלדעת הרוב זיקתה של מדינת היהודים לעזה ולשומרון היא כשל סתם כובש בארץ זרה: "תפיסה לוחמתית", כמוגדר באמנות העוסקות בכיבוש.
לא משפטן, המדפדף בין מאות עמודי פסק דינו של השופט ברק (דעת הרוב) ימצא עצמו כמהלך בארץ צחיחה - זרה, קרה ומנוכרת מכל זיקה רעיונית, רגשית, היסטורית או דתית של היהודים לארץ הזאת. קורא כזה עלול לחשוב שיש סתירה מבנית בין גישה רגשנית, נוסח "זכויות היסטוריות" ו"נחלת אבות" לבין המציאות הממשית היצוקה בחוק ובמשפט, הלאומי והבינלאומי, לפיה אין ליהודי מה לחפש בשומרון יותר מאשר לבריטי בזימבבווה.
תפיסה זאת מביאה יהודים רבים לידי אכזבה והתיאשות - גם מן הציונות וגם מפרי בטנה, מדינת ישראל. יש שמגיעים למסקנה ש"אין טעם" בחיים קשים ומסוכנים למען סתם-מדינה ויורדים מן הארץ, ואחרים נסוגים לתוך קונכיה של "הגירה פנימית" והולכים ומתרחקים מן המסגרת הממלכתית לרבות השרות בצה"ל, תופעה שעם הגירוש עלולה להגיע למימדים של סכנה לאומית.
לכל אלה, יש בשורה בפיו של השופט אדמונד לוי בפס"ד המיעוט שלו: יש ויש בסיס משפטי איתן לזכויות היהודים - כפרטים, כעם וכמדינה - על כל סנטימטר בארץ ישראל. ולהיפך, גישתם "חסרת הסנטימנטים" של שופטי הרוב היא היא החסרה בסיס משפטי.
השופט מתפלמס בחריפות עם עמדת המדינה, אך ברור שדבריו מכוונים בעיקר אל חבריו בכורסאות השופטים, להם הוא אומר בסיום דבריו:"אם לא עמדתי בכבודם של חברי... אין לי אלא להצר על כך". אולם כל צערו לא יועיל לגשר על פני שני פסקי הדין, שתהום מפרידה ביניהם, אותו הקרע הטרגי, ההיסטורי, המפלג את העם.
בקומה העליונה של המבנה המשפטי ששופט - המיעוט מעמיד לזכויות היהודים על הארץ - סעיף 1 ל"חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו", המשתית את החוק על מגילת העצמאות. מכאן ואילך, מגילת העצמאות אינה רק "ביטוי לחזון העם ", כי אם "צו חוקתי מחייב, חובה חוקתית שחוק רגיל אינו יכול לעמוד לעומתה", כהגדרתו של השופט ברק.
והנה, מגילת העצמאות, היא גופה מתבססת לא רק על "הזכות הטבעית" של העם היהודי על ארץ ישראל, ולא רק על התנ"ך, התפילה והתקווה, כ"א גם על האמור בכתב המנדט משנת 1922, "אשר נתן במיוחד תוקף בינלאומי לקשר ההיסטורי שבין העם היהודי לבין ארץ ישראל, ולזכות העם היהודי להקים (בה) מחדש את ביתו הלאומי".
מסקנתו של השופט אדמונד לוי היא , שבחינת חוק - ההינתקות "צריכה להתחיל בשאלה אם (הוא) עולה בקנה אחד עם זכותו של העם היהודי לעלות לא"י ולהתיישב בה", המעוגנת במגילת העצמאות. ואם הוא סותר זכות זו, דינו להתבטל.
זכותו של העם היהודי על א"י לא פגה עם צאת הבריטים מן הארץ. לאחר שתכנית החלוקה של האו"ם נתבטלה עקב המיתקפה הערבית (מלחמת השחרור) "לא היה בשטחי יש"ע ערב כניסתה של מדינת ישראל ריבון מוכר על-ידי המשפט הבינלאומי". אם כן, מה הוא מעמדה של ישראל? כאן נפערת התהום: לפי השופט לוי מדינת ישראל אינה מחזיקה ביש"ע "מכח היותה מדינה כובשת", אלא כיורשת ממשלת המנדט (וככזו מחוייבת על-פי המנדט ביישוב יהודים בארץ ישראל), וגם "כנציגתו של העם היהודי" שיש לו על הארץ גם זכות היסטורית וגם זכות מעוגנת במשפט הבינלאומי, מפני שהמנדט נמסר לבריטים בנאמנות, בין היתר כדי לעודד התישבות יהודית, כולל כמובן בחוף עזה ובשומרון.
בתחילת פסק דינו מזהיר השופט: פסק דיננו עתיד להיות סימן דרך בשאלת זכותם של יהודים להיאחז ...גם באותם חבלים שיש עליהם קונסנזוס. ובסופו הוא מסכם: "פינוי יהודים שהתיישבו כדין גוש קטיף ובצפון השומרון עומד בסתירה מוחלטת לעקרונות ולערכים שבמגילת העצמאות, וכמוהו כשלילה של זכות יסוד שאין נעלה ממנה, של המתיישבים כפרטים וקהילות, ושל היהודים כעם." ועל כן, חוק ההינתקות "לידתו בחטא".
שופטי הרוב אינם מתמודדים עם הטיעונים האלה. הם מתבצרים מאחורי "התפיסה הלוחמתית" כתורה מסיני. הם אינם רואים כלל צורך לנמק מדוע, לשיטתם, מגילת העצמאות אינה שוללת את מעמדנו כאן ככובשים גרידא. ברם, גם רוב מכריע של 10:1 אינו יכול להשתיק את הקול הבודד, כפי שהתוצאה בסיפור המרגלים (2:10) לא סתמה את הגולל על תקוותו של העם היהודי להתנחל בארץ הבחירה.
ההבדל בין עלטה גמורה לאורו של נר אחד גדול מן ההבדל שבין נר אחד למליון נרות. בעוד 20 שנים משנת השופט אדמונד לוי תהיה עמדת הרוב במדינה - או שהיא לא תהיה בכלל. לחילופין, מה שיישאר ממנה יהפוך ל"מדינת כל אזרחיה" - לא יהודית ולא דמוקרטית.
גם בשאלה, האם חוק הגירוש עונה על דרישת הדמוקרטיה, שגם היא כלולה במגילת העצמאות, נותר השופט בבדידות מזהרת, ועל כך במאמר נפרד.
