בין ביטחון המדינה לבין חירות הפרט

מדינת ישראל נמצאת כיום במאבק חריף כנגד הטרור. בעבר היינו מהמדינות הדמוקרטיות הבודדות שסבלו מתופעה זו. העולם עמד ושתק. כיום מבינות מדינות דמוקרטיות רבות - ובראשן ארצות-הברית - עד כמה מסוכן הוא הטרור. מדינות שונות נותנות כיום ידן למלחמה בטרור. הניסיון הישראלי במלחמה בטרור הפך להיות נכס שרבים וטובים מבקשים ללמוד ממנו. כך בתחומי הביטחון והאבטחה - בים, באוויר וביבשה. כך גם בתחום המשפט. שופטים, פרופסורים למשפט ועורכי דין ברחבי העולם המערבי פונים אלינו ושואלים: כיצד התמודדתם עם הטרור? כיצד הצלחתם להילחם באפקטיביות בטרור ולשמור על דמותכם כחברה דמוקרטית? אכן, לא קלה היתה המלאכה. לא תמיד הצלחנו בה. אך בהסתכלות כוללת, נדמה שעמדנו במבחן. בהרצאה שנשא השופט ברנן - מגדולי השופטים של בית המשפט העליון האמריקני - בישראל ב-1987, הוא ציין:

"ישראל, ולא ארצות-הברית, היא התקווה לבנייתן של הלכות שיפוטיות השומרות על זכויות אדם כנגד הדרישות של ביטחון לאומי... מדינות העולם, אשר יעמדו בסיכונים פתאומיים לביטחונן, יביטו על ניסיונה של ישראל בטיפולה במשברה הביטחוני הנמשך, ועשויות למצוא בניסיון זה את המומחיות לדחות טיעונים ביטחוניים שישראל מצאה אותם כחסרי יסוד ואת האומץ לקיים זכויות אדם שישראל מקיימת אותן בלי לפגוע בביטחונה... לא אתפלא, אם בעתיד, ההגנה הכללית הניתנת לזכויות האדם בזמנים של סכנה עולמית תושפע מניסיונה של ישראל במאבקה לשמר בו זמנית את החירות של אזרחיה ואת הביטחון הלאומי" (W. Brennan, The Quest to Develop a Jurisprudence of Civil Liberties In Times of Security Crises (1987)).


גישתנו ליחס בין ביטחון וחירות מבוססת על שלוש תפיסות יסוד: ראשית, המאבק בטרור אינו נעשה "מחוץ" למשפט. המאבק בטרור נעשה ב"תוך" המשפט ובכלים שהמשפט מעמיד למדינה הדמוקרטית. אכן, טרור אינו מצדיק את זניחתן של הנורמות המשפטיות. המאבק בטרור - ככל מאבק אחר - נעשה על-פי המשפט ועל-פי כלליו. בכך אנו נבדלים מהטרוריסטים עצמם. אלה פועלים כנגד המשפט, ותוך הפרתו ורמיסתו. ואילו מדינת ישראל, כמדינה דמוקרטית, שוחרת חוק, פועלת במלחמתה בטרור במסגרת המשפט ועל-פיו. היטיב להביע זאת השופט ח' כהן לפני למעלה מעשרים שנה, בציינו:

"ומה נשתנתה לחימת המדינה מלחימת אוייביה, שזו נלחמת תוך כדי שמירת החוק, ואלה נלחמים תוך כדי הפרת החוק. עוצמתה המוסרית וצדקתה העניינית של לחימת השלטונות תלויות כולן בשמירתם של חוקי המדינה: בוויתור על עוצמתה זו ועל צדקתה זו של לחימתה, משרתים השלטונות את מטרות האויב. הנשק המוסרי אינו נופל בחשיבותו מכל נשק אחר, ואולי עולה עליו - ואין לך נשק מוסרי יעיל משלטון החוק. מוטב שיידע כל מי שצריך לדעת ששלטון החוק בישראל לעולם לא ייכנע לאויביו" (בג"ץ 320/80 קוואסמה נ' שר הביטחון, פ"ד לה(3) 113, 132).


אכן, המלחמה נגד הטרור היא מלחמה של מדינה שומרת חוק ושל אזרחים ותושבים שומרי חוק כנגד מי שביד גסה - וללא כל רגש אנושי - מפירים את החוק. זוהי, איפוא, לא רק מלחמתה של המדינה כנגד הקמים עליה; זוהי גם מלחמתו של המשפט כנגד הקמים עליו. על כן אינה מקובלת עלי הגישה, לפיה כאשר התותחים יורים, המוזות שותקות; או בלשונו של קיקרו "בעת מלחמה מחרישים החוקים". אמרות אלה אינן משקפות, לא את הרצוי ולא את המצוי. דווקא כאשר התותחים יורים, אנו זקוקים למוזות. דווקא בעת לחימה, אנו זקוקים לחוקים. באחת הפרשות (בתקופת מלחמת המפרץ), בה נזקקתי לדימוי זה של ירי תותחים ושתיקת המוזות, כתבתי:

"כאשר התותחים יורים, המוזות שותקות. אך גם כאשר התותחים יורים חייב המפקד הצבאי לשמור על החוק. כוחה של חברה לעמוד כנגד אוייביה מבוסס על הכרתה, כי היא נלחמת עבור ערכים הראויים להגנה. שלטון החוק הוא אחד מערכים אלה" (בג"ץ 168/91 מורכוס נ' שר הביטחון, פ"ד מה(1) 467, 470).


אכן, "גם כאשר תותחים רועמים והמוזות שותקות, המשפט קיים ופועל וקובע מותר ואסור, חוקי ובלתי חוקי. ומשקיים משפט, קיים גם בית משפט הקובע מה מותר ומה אסור, מהו חוקי ומהו בלתי חוקי" (דנג"ץ 2161/96 שריף נ' אלוף פיקוד הצפון, פ"ד נ(4) 485, 491). בפסק הדין בעניין ג'נין (שניתן ב14.4.2002-) כתבתי:

"גם בתקופת לחימה יש לקיים את הדינים החלים על לחימה. גם בתקופת לחימה יש לעשות הכל כדי להגן על האוכלוסיה האזרחית" (בג"ץ 3114/02 ח"כ ברכה נ' שר הביטחון (טרם פורסם)).

ובפסק הדין בעניין מתחם כנסיית המולד (שניתן ב-2.5.2002) הוספתי:

"ישראל מצויה בלחימה קשה כנגד טרור משתולל. היא פועלת על-פי זכותה להגנה עצמית (ראו סעיף 51 למגילת האומות המאוחדות). לחימה זו אינה נעשית בחלל נורמטיבי. היא נעשית על-פי כללים של משפט בינלאומי, הקובעים עקרונות וכללים לניהול הלחימה. האמירה כי 'כאשר התותחים יורים, המוזות שותקות' אינה נכונה. אמרתו של קיקרו כי בעת מלחמה מחרישים החוקים אינה משקפת את המציאות המודרנית. ... הטעם המונח בגישה זו אינו רק פרגמטי, פרי המציאות הפוליטית והנורמטיבית. הטעם המונח ביסוד גישה זו עמוק הרבה יותר. הוא ביטוי לשוני שבין מדינה דמוקרטית הנלחמת על נפשה לבין לחימתם של טרוריסטים הקמים עליה. המדינה נלחמת בשם החוק ולשם שמירתו. הטרוריסטים נלחמים כנגד החוק ותוך הפרתו. המלחמה נגד הטרור היא גם מלחמתו של המשפט כנגד הקמים עליו... אך מעבר לכך: מדינת ישראל היא מדינה שערכיה יהודיים ודמוקרטיים. הקמנו כאן מדינה שומרת חוק, המגשימה את יעדיה הלאומים ואת חזון הדורות, והעושה כך תוך הכרה והגשמה של זכויות האדם בכלל וכבוד האדם בפרט. בין שני אלה יש הרמוניה והתאמה, ולא ניגוד וניכור".


היטיב להביע זאת השופט חשין, בציינו:

"לא ניחלש במאמצינו לעשות לשלטון החוק. חייבנו עצמנו בשבועה לשפוט משפט צדק, להיות משרתו של החוק, ונהיה נאמנים לשבועתנו ולעצמנו. גם בהריע שופרות המלחמה ישמיע שלטון החוק את קולו" (בג"ץ 1730/76 סביח נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון, פ"ד נ(1) 353, 369).


ואת הביטוי היפה מכולם לגישה זו נתן השופט אטקין (Lord Atkin) בדעת המיעוט שלו בפרשת Liversidge v. Anderson [1941] 3 All E.R. 338, 361 (והיה זה בנובמבר 1941):

“In England amidst the clash of arms the laws are not silent. They may be changed, but they speak the same language in war as in peace. It has allways been one of the pillars of freedom, one of the principles of liberty for which... We are now fighting, that the judges... stand between the subject and any attempted encroachments on his liberty by the executive, alert to see that any coercive action is justified in law. In this case, I have listened to arguments which might have been addressed acceptably to the Court of King’s Bench in the time of Charles I”.


על ברכיה של רוח זו חונכנו, אנו, שופטי ישראל. על פיה נפעל. הנה כי כן, תפיסת היסוד הראשונה - המאפיינת את מאבקה של מדינת ישראל בטרור הינה, כי זהו מאבק בגדרי המשפט, הנעשה על-פי הנורמות של המשפט והנבחנת בבתי המשפט.

תפיסת היסוד השניה, המאפיינת את מאבקה של מדינת ישראל בטרור, הינה, כי מאבק זה צריך להעשות תוך איזון ראוי בין שני ערכים ועקרונות נוגדים. מחד גיסא, מונחים הערכים והעקרונות הקשורים בביטחון המדינה ואזרחיה. זכויות אדם אינן יכולות להצדיק בכל מקרה ובכל מצב פגיעה בביטחון המדינה. זכויות אדם אינן במה לכליון לאומי. חוקה אינה מרשם להתאבדות לאומית. מאידך גיסא מונחים הערכים והעקרונות הקשורים בכבוד האדם ובחירותו. ביטחון המדינה לא יכול להצדיק פגיעה, בכל מקרה ובכל מצב, בזכויות האדם. ביטחון המדינה אינו היתר בלתי מוגבל לפגוע בפרט. בין ערכים ועקרונות נוגדים אלה נדרש איזון. אף אחד מהם אינו יכול לשלוט בכיפה לבדו. עמדתי על כך באחת הפרשות שעסקה במעצר מינהלי, בצייני:

"אין מנוס - בחברה דמוקרטית שוחרת חופש וביטחון - מאיזון בין החירות והכבוד לבין הביטחון. אסור שזכויות האדם יהפכו קרדום לשלילת ביטחון הציבור והמדינה. נדרש איזון - איזון עדין וקשה - בין החירות והכבוד של הפרט לבין ביטחון המדינה וביטחון הציבור" (דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון, פ"ד נד(1) 721, 741).


איזון זה מבוסס על הצורך למצוא סינתזה בין הערכים והעקרונות המתנגשים. סינתזה זו משקפת את מהותו העשירה והבשילה של עקרון שלטון החוק. מהות זו היא כפולה: ראשית, השלטת החוק. זהו ההיבט הפורמלי של שלטון החוק. עמד על כך הנשיא שמגר, בציינו כי:

"לא יתואר ממשל תקין, אם אינו שוקד על קיומו של שלטון החוק, כי הוא בונה את חומת המגן בפני האנרכיה והוא שמבטיח את קיום הסדר הממלכתי" (בג"ץ 428/86 ברזילי נ' ממשלת ישראל, פ"ד מ(3) 565, 621).


שנית, השלטתו של החוק הראוי, המהווה איזון ראוי בין פרט לכלל. זהו ההיבט המהותי של שלטון החוק. בצדק ציין פרופ' זמיר כי "הציות לחוקים מבטיח סדר ויציבות, אך לא חירות או רווחה. ביצוע נאמן של חוקי עוול אינו משרת את כבוד האדם, אלא להיפך, עלול לדכא את האדם" (י' זמיר, הסמכות המינהלית 59 (כרך א', התשנ"ו)). אך מעבר לכך: סינתזה זו היא מהותה של הדמוקרטיה עצמה, המבוססת הן על שלטון הרוב והן על חירותו של הפרט. דמוקרטיה אינה רק שלטון הרוב; דמוקרטיה אינה רק זכות הפרט. דמוקרטיה - כמו שלטון החוק - היא איזון ראוי בין שלטון הרוב לזכות המיעוט והיחיד. במסגרת גישה מאזנת זו, פסקו בתי המשפט בכלל, ובית המשפט העליון בפרט, את הלכותיהם בכל הנוגע למלחמתה של המדינה בטרור הפוקד אותה. מחד גיסא, הוכר כוחה של המדינה להגן על ביטחונה וביטחון אזרחיה. מאידך גיסא הודגש כי יש לשמור על זכויות הפרט. נקודת האיזון בין הערכים והעקרונות המתנגשים אינה קבועה. היא משתנה מעניין לעניין, מסוגיה לסוגיה. אופי הפגיעה הטרוריסטית בביטחון המדינה והתגובה לה, משפיעות על אופי ההגנה על חירותו של הפרט וכבודו. כך, למשל, כאשר השאלה היתה אם רשימת מועמדים המזוהה עם קבוצת "אל-ארד" אשר שללה את שלמות המדינה וקיומה, רשאית להשתתף בבחירות לכנסת, השיב בית המשפט העליון בשלילה. השופט זוסמן עמד על כך כי ישראל הינה "דמוקרטיה מתגוננת" אשר בידה הכלים להגנה על קיום המדינה (ע"ב 1/65 ירדור נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ"ד יט(3) 365, 390). כאשר התגובה כנגד הטרור היתה בגירוש הטרוריסטים משטחי יהודה והשומרון, הדגשנו כי יש לקיים את כללי הצדק הטבעי; ואם הם לא קויימו מראש, יש לקיימם בדיעבד (בג"ץ 5973/92 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הביטחון, פ"ד מז(1) 267). כאשר התגובה כנגד הטרור היתה בהריסת מבנים בכפרי יהודה ושומרון, עמדנו על הצורך לפעול במידתיות (בג"ץ 5510/92 תורקמאן נ' שר הביטחון, פ"ד מח(1) 217). כאשר האמצעים הנדרשים כנגד טרוריסטים היו מכוונים למעצר מינהלי, הדגשנו כי תכליתם של דיני המעצר המינהלי היא כפולה. "מחד גיסא, שמירה על ביטחון המדינה; מאידך גיסא, שמירה על כבודו ועל חירותו של כל אדם". ציינו כי "שמירה על ביטחון המדינה היא אינטרס חברתי שכל מדינה מבקשת להגשימו. במסגרת זו, מכירות מדינות דמוקרטיות שוחרות חופש ב'מוסד' המעצר המינהלי". כן קבענו כי "הגנה ושמירה... על החירות והכבוד פרוסות גם על חירותו ועל כבודו של מי שהמדינה מבקשת לעוצרו במעצר מינהלי" (דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון, פ"ד נד(1) 721, 740). על רקע זה פסקנו כי "ניתן לאפשר - במדינה דמוקרטית שוחרת חופש וביטחון - מעצר מינהלי של אדם אשר ממנו עצמו נשקפת סכנה לביטחון המדינה, אך אין להרחיב אפשרות זו לעבר מעצרו של אדם שממנו עצמו אין נשקפת כל סכנה לביטחון המדינה, והוא מהווה אך 'קלף מיקוח'". כאשר התגובה כנגד הטרור התבטאה בדרכי חקירה חריגות הפוגעות בשלמות הגוף של הפרט ופוגעות בכבודו כאדם, וזאת תוך שהבסיס המשפטי היחיד שהציגה המדינה לחוקיות החקירות הוא בהגנת הצורך, דחינו גישה זו. ה"צורך" היא הגנה הפועלת למפרע (ex post facto). היא אינה היתר מראש (ex ante). ובאשר לדינים הכלליים החלים בחקירה ציינו כי:

"בגיבוש כללי חקירה, מתנגשים שני ערכים או אינטרסים. מחד גיסא, הרצון לחשוף את האמת, ובכך להגשים את אינטרס הציבור בגילוי עבירות ובמניעתן. מאידך גיסא, הרצון להגן על כבוד האדם של הנחקר ועל חירותו. אכן, אינטרסים וערכים אלה אינם מוחלטים. חברה דמוקרטית, שוחרת חופש, אינה מוכנה שחוקרים ישתמשו בכל האמצעים על מנת לחשוף את האמת... לעתים מחיר האמת הוא כה גבוה שחברה דמוקרטית אינה מוכנה לשלמו... אך באותה מידה חברה דמוקרטית שוחרת חופש מבקשת להילחם בפשיעה ומוכנה שחקירה תפגע בכבוד האדם ובחירותו של הנחקר, ובלבד שהפגיעה היא לתכלית ראויה והפגיעה אינה מעבר לנדרש... עניין לנו, איפוא, בהתנגשות בין ערכים, ובאיזון בין הערכים המתנגשים" (בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(4) 817, 835).

תפיסת היסוד השלישית אשר מוצאת ביטוי במספר פסקי דין הינה, כי מטבע הדברים, כל נקודת איזון תטיל מגבלות אלו או אחרות, הן על זכויות האדם והן על ביטחון המדינה. אין לקיים איזון ראוי כאשר זכויות האדם מקבלות את מלוא ההגנה - כאילו אין טרור; ואין לקיים איזון ראוי כאשר ביטחון המדינה מקבל את מלוא ההגנה - כאילו אין זכויות אדם. האיזון והפשרה הם מחיר הדמוקרטיה. אך זהו מחיר שכדאי לשלמו. עמדתי על כך בפרשה שעסקה באמצעי חקירה מיוחדים, תוך שציינתי:

"מודעים אנו לכך כי פסק דיננו זה אינו מקל את ההתמודדות עם מציאות זו. זו גורלה של דמוקרטיה, שלא כל האמצעים כשרים בעיניה, ולא כל השיטות שנוקטים אוייביה פתוחות לפניה. לא פעם נלחמת הדמוקרטיה כאשר אחת מידיה קשורה לאחור. חרף זאת, ידה של הדמוקרטיה על העליונה, שכן שמירה על שלטון החוק והכרה בחירויות הפרט, מהווה מרכיב חשוב בתפיסת ביטחונה. בסופו של יום, הן מחזקות את רוחה ואת כוחה ומאפשרות לה להתגבר על קשייה" (בג"ץ 5100/94 הנ"ל, בעמ' 845).


אכן, דווקא כאשר התותחים יורים, נעשה הכל כדי להבטיח שמחננו יהא נקי, כי פעולותינו תהיינה על-פי החוק, וכי שאיפתנו תהיה חברה המכבדת את האדם וחירותו; דווקא כאשר התותחים יורים, נדאג להגברת הדמוקרטיה שלנו, תוך איזון ראוי בין כלל ופרט. אנו מבקשים להקים כאן מדינה אשר ערכיה הם של מדינה יהודית ודמוקרטית. אנו מבקשים להקים ולשמור על מדינה אשר תפתור את בעייתו של העם היהודי ותתן ביטוי למורשתו. אנו מבקשים להקים כאן מדינה דמוקרטית, שתהא מופת, בחינת "כי מציון תצא תורה ודבר ה' מירושלים" (ישעיהו ב', ג'; מיכה ד', ב'). לשם כך אנו חייבים להבטיח כי במדינת ישראל יקויים שלטון החוק ותקויים בה דמוקרטיה אמיתית - הן בתקופות רגיעה והן בתקופות טרור; עלינו להבטיח כי יקויים אותו איזון עדין השומר על אינטרס הכלל מזה, והמכבד זכויות אדם מזה. אכן, רק מדינת ישראל חזקה, בטוחה ויציבה, תוכל להגשים את חירותו של האדם וכבודו, ובכך תבטיח את ערכיה כמדינה יהודית ודמוקרטית; ורק מדינת ישראל הבנויה על יסודות כבוד האדם וחירותו תוכל להבטיח את עוצמתה, מוסריותה ושמירת כוחה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. הנה כי כן, האיזון בין הביטחון מזה וזכויות האדם מזה, אינו פרי של חוסר עמדה ברורה. אין הוא ביטוי לפשרנות בלתי נסבלת. נהפוך הוא: האיזון הראוי בין הביטחון לחירות האישית, הוא פרי עמדה ברורה המכירה בחיוניותו של הביטחון ובנחיצותן של זכויות האדם.

כאשר בית המשפט פוסק את הלכתו בדבר האיזון הראוי בין ביטחון המדינה לבין חירות הפרט, הוא נתקל לא פעם בטענות משני הצדדים. שוחרי זכויות האדם טוענים כי בית המשפט מגן יותר מדי על הביטחון ופחות מדי על זכויות האדם. שוחרי הביטחון טוענים כי בית המשפט מגן יותר מדי על זכויות האדם ופחות מדי על הביטחון. לעתים קרובות, המעלים טענות אלו קוראים רק את המסקנה השיפוטית בלא לעמוד על ההיגיון השיפוטי, המבקש לקיים איזון ראוי בין הערכים והעקרונות המתנגשים. במצבים אלה, אין לו לבית המשפט אלא לחזור על דבריו של מ"מ הנשיא השופט לנדוי מלפני למעלה מעשרים שנה בפרשת דוויקאת:

"... יש לנו מקורות כשרים לפסיקתנו ואין לנו צורך, ואף אסור לנו בשבתנו לדין, לערב בה את השקפותינו האישיות כאזרחי המדינה. אבל עדיין רב החשש שבית המשפט יראה כאילו נטש את מקומו הראוי לו וירד אל תוך זירת הוויכוח הציבורי, ושהחלטתו תתקבל על-ידי חלק מן הציבור בתשואות ועל-ידי חלקו האחר בדחייה גמורה ונרגשת. במובן זה אני רואה עצמי כאן, כמי שחובתו לפסוק על-פי הדין בכל עניין המובא לפני בית משפט כדין, היא דווקא כופה עלי הר כגיגית, ביודעי היטב מראש שהציבור הרחב לא ישים ליבו להנמקה המשפטית אלא למסקנה הסופית בלבד ובית המשפט בתור מוסד עלול להיפגע במעמדו הראוי לו, מעל למחלוקות המפלגות את הציבור. אך מה נעשה וזה תפקידנו וזו חובתנו כשופטים" (בג"ץ 390/79 דוויקאת נ' ממשלת ישראל, בעמ' 4).

בעיות אלה, תלכנה ותחמרנה, תלכנה ותעצמנה, בזמן הקרוב. על רקע זה מבקש אני לעורר שאלה למחשבתכם: מה מידת המעורבות הראויה של בית המשפט העליון בשאלות המתעוררות תוך כדי לחימתה של המדינה בטרור? האם היה צריך לדון בשאלה כיצד לטפל בגופות בג'נין והאם לאפשר לצלב האדום להיכנס למחנה (דנו בכך, והבאנו להסכמה בעניין זה)? האם היה צריך לפסוק בעניין מתחם כנסיית המולד (דנו בכך, ופסקנו שהמדינה פועלת לפי כללי המשפט הבינלאומי במצור שהיא שמרה על הכנסיה, אך עליה להבטיח מזון לאזרחים הלא חמושים)? האם צריך לדון ב"סיכול הממוקד"? הרכב אחד, בפניו עלתה השאלה, כתב פסק דין קצר, בזו הלשון:

"קראנו ושמענו בהרחבה את טענות באת כוח העותר. נראה לנו כי בהודעה מטעם המשיבים ניתנה תשובה ממצה לטענותיו של העותר. ברירת אמצעי הלחימה, בהם פועלים המשיבים במטרה לסכל מבעוד מועד פיגועי טרור רצחניים, אינה מן הנושאים שבית משפט זה יראה מקום להתערב בהם. קל וחומר אמורים הדברים בעתירה הנעדרת כל תשתית קונקרטית והחותרת לקבל סעד גורף".

כעת תלויה ועומדת בפנינו עתירה נוספת בעניין זה. כן תלויה בפנינו עתירה שעניינה חוקיות הצו של המושל הצבאי בעניין חוקיות המעצר של הפלשתינים (תחילה כ-5,000, כעת נשארו כ-1,0000) הנחקרים על-ידי השב"כ. עתירה אחרת, התלויה ועומדת בפנינו עניינה תנאי המעצר. בעתירה נוספת נטען כי חיילי צה"ל יורים על צוותים רפואיים של ארגוני הצלב האדום. בית המשפט דן בעתירה ודחה אותה. האם עצם הדיון בעתירה הוא כדין? בעתירה אחרת התלוננו העותרים - עמותת רופאים לזכויות האדם - כנגד ירי של חיילי צה"ל על אמבולנסים של הסהר האדום ופגיעה בצוותים רפואיים שנסעו בהם. בית המשפט קיבל הסברים מהצבא ודחה את העתירה. האם היה מקום לבקש הסברים?

בכל העתירות הללו השאלה הינה: האם עניינים אלה שפיטים הם מוסדית? בוודאי שיש דינים בכל העניינים הללו. חלקם דינים פנימיים ישראליים (כגון כללי המשפט המינהלי), חלקם דינים בינלאומיים מנהגיים החלים בישראל. האם ראוי לו לבית המשפט (מוסדית) לדון בהם? האם ראוי לה למדינה לטעון טענה של חוסר שפיטות? כמובן, מקובל על כולנו - בוודאי מקובל עלי כי לא הכל שפיט, וכי אין להתערב בשיקולים צבאיים אופרטיביים. בפרשת ג'נין כתבתי:

"בית משפט זה לא ינקוט כל עמדה באשר לאופן ניהול הלחימה".

ובפרשת מתחם כנסיית המולד ציינתי:

"בית משפט זה אינו מנהל את המשא והמתן, ואינו מלווה אותו. האחריות הממלכתית בעניין זה מוטלת על הרשות המבצעת והפועלים מטעמה".


אך היכן יוצב הגבול? האין זה טוב מדינת ישראל שהיא יכולה לצטט מפסק דין של בית המשפט העליון בפרשת ג'נין, בה כתבתי:

"נטען בעתירות כי טבח נעשה במחנה הפליטים בג'נין. המשיבים חולקים על כך בכל העוצמה. קרב היה בג'נין - קרב בו נפלו רבים מחיילינו. הצבא נלחם מבית לבית ולא בדרך של הפצצות מן האוויר, וזאת כדי למנוע ככל האפשר פגיעה באזרחים. עשרים ושלושה מחיילי צה"ל קיפחו את חייהם. עשרות חיילים נפצעו. העותרים לא הרימו את הנטל, המוטל עליהם. טבח הוא דבר אחד. קרב קשה הוא דבר אחר. המשיבים חוזרים ומציינים בפנינו, כי אין להם מה להסתיר, ואין הם מבקשים להסתיר דבר. ההסדר אליו הגענו, הוא ביטוי לעמדה זו".


והוא יכול לצטט מפסק דין בפרשת מתחם כנסיית המולד בה כתבתי:

"בחנו את טענות הצדדים באשר למשפט הבינלאומי. שוכנענו כי בכל הנוגע לפלסטינים החמושים, אין כל הפרה של כללים אלה. עיקר תשומת ליבנו הופנתה לאזרחים הפלסטיניים המצויים במתחם. אלה אינם חמושים, אינם אנשי שלטון, ואין כלפיהם כל טענה של קשר עם הטרור. כיצד ניתן להבטיח את זכותם של אלה?".


וכאן בא ניתוח של הסוגיה, תוך שציינתי "שאלנו, אם המשיבים יהיו מוכנים לאפשר לאזרחים לצאת מהמתחם, לקבל אוכל ומזון, ולשוב למתחם. קיבלנו תשובה חיובית. נראה לנו כי על רקע המציאות במתחם, בו מצויה באר המספקת כמות מסויימת של מים, ומצוי מזון, ולו מינימלי, ועל רקע נכונותם של המשיבים לספק מזון לאזרחים גם אם לא יעזבו את המתחם, מילאו המשיבים את חובתם על-פי כללי המשפט הבינלאומי" (ראו סעיף 23(א) לאמנת ג'נבה הרביעית, 1949).

אך במקרים אחרים, יכול שהפסק לא יהיה טוב למדינה, שכן ייקבע בו כי זו הפרה של כללי המשפט הבינלאומי המחייבים אותם בישראל, או את כללי המשפט הישראלי הפנימי? האם ראוי לו לבית המשפט לקבוע מהו הדין, והאם הוא הופר, במצבים אלה? האם הדבר טוב או רע לעובדי הציבור בישראל (בין אזרחים, ובין חיילים) שבית המשפט ייאמר מה מותר ומה אסור על-פי המשפט הבינלאומי? והאם זה טוב לבית המשפט להיכנס לכל אלה? האין הוא חושף את עצמו לביקורת - פעם מצד זה ופעם מצד אחר? ואם זה טוב למדינה ורע לבית המשפט - מהי הבחירה הנכונה? שאלות אלה היו עמנו תמיד. אך הם החריפו כעת. הן תעמודנה בפני בתי משפט אמריקניים מאז 11.9.2001. בתי משפט עליונים במדינות דמוקרטיות שונות יתלבטו בהם. כיצד עלינו לפסוק בהם? זכרו נא, כי בית הדין הפלילי הקבוע (ה-International Criminal Court) הוקם, והוא יתחיל לשפוט החל ב1.7.2002-. כל ישראלי נתון לשיפוט שלו, למרות שלא אישררנו את האמנה המקימה אותה. כיצד הוא משפיע על התשובה שיש לתת לשאלות ששאלתי?

קשה הוא תפקידו של בית המשפט בתקופות רגיעה. קשה הוא שבעתיים בתקופות של מתח וטרור. "אך מה נעשה וזה תפקידנו. וזו חובתנו כשופטים". במשימה זו יעמדו שופטי ישראל. מבחינתנו כשופטים, השפיטה אינה תפקיד. זו צורת חיים. זו צורת חיים שאין בה רדיפה אחר עושר חומרי; זו צורת חיים שאין בה חיפוש אחר פרסומת ויחסי ציבור. זו צורת חיים המבוססת על עושר רוחני; זו צורת חיים שיש בה חיפוש אובייקטיבי ונייטרלי אחר האמת. לא כוחניות אלא שיקול דעת; לא שררה אלא צניעות; לא עוצמה אלא חמלה; לא שמן אלא שם טוב; לא ניסיון לרצות את הכל, אלא עמידה איתנה על ערכים ועקרונות; לא כניעה או פשרה עם קבוצות לחץ אלא עמידה על הגשמת הדין; לא הכרעה לפי משבי רוח חולפים, אלא הליכה עקבית על בסיס תפיסות עומק וערכי יסוד. אמת, שפיטה היא צורת חיים שיש בה הסתגרות מה; שיש בה ניתוק מהמאבקים החברתיים והפוליטיים, שיש בה מגבלות על חופש ההתבטאות והתגובה; שיש בה מידה רבה של בדידות והפנמה. אך זו אינה צורת חיים שיש בה ניתוק מהחברה. אין לבנות חומה בין השופט לבין החברה בה הוא פועל. השופט הוא חלק מעמו, והוא נע עימו.