מכל ההסברים ששמענו עד כה מפרקליטות המדינה ומלשכת היועץ המשפטי ל
ממשלה, נובעת בברור מסקנה אחת: שימוש בעדי מדינה, לפחות במוצהר, בא להשלים תיק אישום כלפי חשוד, שיביא אותו בבירור - ככל שניתן להשתמש במונח זה - ממצב של סיכוי כלשהו להשגת הרשעה לסיכוי "סביר". כלומר, אם תיק הראיות שנאספו בכל המסגרות המקובלות העומדות לרשות המשטרה או גורם אחר הממלא תפקיד של רשות-חוקרת, אינו מניב ראיות מספיקות להוכחת אשמת החשוד בבית המשפט, או אז יכולה הרשות החוקרת, באישור הפרקליטות, לפעול לגיוס עדי-מדינה "להצלתה".
מרגע שאמרנו זאת, צפות ועולות שתי שאלות: א. האם קיימת מגבלה על מספר עדי המדינה שניתן לגייס לתיק חקירה יחיד? ב. מהי טכניקת הגיוס ועד כמה היא נקיה ושוויונית? כלומר: עד כמה גיוס העד הוא פונקציה של בחירה חופשית שלו או תוצאה של לחצי שכנוע או אילוצים המופעלים עליו להסכים לשרת את הרשות החוקרת. במקביל מתעוררת השאלה עד כמה גיוס כזה מעמיד את הסנגוריה בעמדת נחיתות מובנית, מפני שלא ניתן לה להשתמש באמצעים דומים בכדי לבנות את תיק ההגנה.
לכאורה, מצבה של התביעה קשה יותר משום שעליה מוטלת חובת הוכחת האשמה בבית המשפט; אולם זה המצב רק לכאורה. מרגע שהועמדה לרשותה האפשרות לגייס עד-מדינה והגיוס איננו רק פרי של שכנוע או של "רצון העד לעשות צדק" מכל סיבה שהיא, הולך התהליך ומזדהם. פרושה המוסרי של "חזקת החפות", הוא שתפקידה לשמר את זכות החשוד להישאר חף מפשע בכל אופן ומובן, כל עוד לא הוכחה אשמתו בבית המשפט. מחובתן של הרשות החוקרת וזו המשפטית המבקרת את התנהלותה, לקיים זכות-יסוד זו בכל מהלכיה מול החשוד.
על פניו נראה שגיוס עד-מדינה משבש "סדרי בראשית". מלכתחילה, היכולות - סמכויות, אמצעים, תקציבים, גישה ועוד - של הרשות החוקרת, אינן שוות במהותן ובהיקפן ליכולות העומדות לרשות ההגנה. העד-הנבחר לא בהכרח פועל
בתום לב ובניקיון כפיים, משום שהוא מקבל תמורה על הסכמתו. שנית, התמורה בעיקרה ובמובהק היא בגדר של טובות-הנאה אישיות. אלה במהותן פועלות כלחץ או פיתוי חזק על העד להעיד כרצון מנגנון התביעה. התוצאה היא הפללת החשוד בתמורה להקלות בענישה או פטור כולל מענישה של העד, שהוא לרוב שותף לפשע ולפעמים שותף עיקרי.
מצב מעוות עד כדי רדיפת החשוד, נוצר כאשר הרשות החוקרת במצוקה רבה ונאלצת לגייס מספר עדי- מדינה לשם גיבוש וביסוס תיק החקירה. ככל שמשקלה של עדות עד-המדינה בבניית מסכת הראיות גדולה יותר, העיוות חמור יותר והסיכון לאי-צדק מהותי מעצים.
בתיקי צווארון לבן מסתבך המצב עוד יותר, מפני שמדובר באנשי ציבור, במערכות גדולות, בעיסוקים וקשרים עם אנשים רבים ובהחלטות המשפיעות על קבוצות גדולות. במקרים כאלה, שיקולים פוליטיים וכלכליים לצד נקמנות אישית, ממלאים תפקידים מכריעים בעצם ייזום החקירה, ברצון להשיג הפללה, רווח פוליטי / כלכלי, או נקמה אישית על עוול אמיתי או מדומה.
להגנתה טוענת הרשות החוקרת שעדות עדי-המדינה מגובה תמיד(?) בהוכחות מוצקות ובלתי-תלויות נוספות. הוכחות אלה הן כמעט תמיד "הקלטות" או "מסמכים". כאן אנו מתקרבים לקרקעית הבאר המצחינה של התהליך כולו. מרבית ההקלטות, אם לא כולן, שמספקים עדי-מדינה הן הקלטות בלתי חוקיות. כלומר, עבירות בפועל, שאלמלא נחשפו בקונטקסט של הפללת האחר, היו עילה נוספת להעמדתו לדין של עד-המדינה. הוא הדין במסמכים המגבים. רובם מסמכים שהושגו באמצעות ביצוע עבירות וככאלה דורשים הם הפללה של העד המספק אותם. שכן, המסמכים מגיעים לידיו באמצעות הונאה ומעילה, או הפרת הסכמי סודיות וחיסוי. כל אלה "מולבנים" במסגרת המטרה המקדשת את האמצעים, להפליל את פלוני כמעט בכל מחיר.
אם כך, אנו עומדים בפני תופעה מוזרה, שבה רשויות אכיפת החוק - משטרה, יועץ משפטי לממשלה פרקליטות ולעיתים גם רשויות מדינה נוספות, מחליטות מראש, את מי מקבוצת חשודים, יותר חשוב להן להפליל. בהתאם להחלטה זו הן מנהלות את החקירה, את איסוף העדויות והראיות ואת הפיכתן של עבירות עדי מדינה "לרע-הכרחי" שחובה להשלים עמו. לטעמי, חובה כזו עומדת בסתירה לזכות החפות ומבטאת פרשנות גמישה, המותירה בידי הרשות החוקרת והפרקליטות חופש פעולה והחלטה רחב מדי, ללא בקורת של רשות נוספת כלשהי. לפיכך, במקרים קיצוניים שבהם מדובר בדמויות ציבוריות בכירות ביותר, במקרי גבול של שמירת זכות החפות של חשוד או בריבוי שימוש באמצעים לא מומלצים (לשון המעטה) כעדי-מדינה (כמו מקרה האזנות סתר), עצם השימוש ומספר העדים המותרים בכל תיק, חייב להיות מאושר ע"י גורם חיצוני לגופי החקירה, כגון בית משפט מחוזי.
חלק אחר במסכת הוא המעטפת הדימויית. בשירותה בונות רשויות האכיפה "פירמידות" של אישומים - תיק א', תיק ב', תיק ג', וכו' - שבכולם מוגדרת דמות אחת כאוביקט הראשי לחקירה. כאשר מרכזים את כל סיפורי כל העלילות לכלל "חבילה" או "שרשרת" אחת, הופכת המציאות הבדידה והנפרדת בזמן של כל תיק בנפרד, ל"קופת שרצים" מצטברת. עתה אנו נצבים כבר בפני מצב של עבריינות-סדרתית או "תעשייתית" וזו מצדיקה, כביכול, ויתורים מרחיקי-לכת על "שלטון" השכל הישר ועל הצדק. פשרות אלה כוללות: "אינפלציה" של עדי-מדינה; פרשנות תקשורתית פורמלית ומודלפת; תוספת פרשיות לתיק המוכלל לצורך האדרת משקלו הציבורי; מסע הסברה להצדקת השימוש המרובה בעדי-מדינה ובתקציב; ניצול האיפול הקיים על תהליך החקירה הכולל, הרחבתו והעמקתו ללא שום בקרה נוספת.
במחול השדים הנ"ל עוד נקודת חולשה מהותית. כל ההחלטות על דרכי הפעולה, פרסומן הפורמלי, חתימת הסכמים עם עדי-מדינה ותנאי ה"חנינה" המוקדמת שמקבלים עדים אלה, נעשים "באישור הפרקליטות והיועץ-המשפטי". כלומר, היוע"מ, קובע לעצמו את כללי המשחק וגבולות הסמכות. תופעה זו מזכירה באופן מדהים את המשפט האנטי-דמוקרטי והמצמרר של
אהרן ברק: "הכל שפיט"! כלומר: הכל שפיט למעט השופטים עצמם. בהתנהלות זו נמצא אותו גרעין מטריד שמציב את השיפוט מעל לכל, וגרעין זה משדר משפטומניה כחלופה לדמוקרטיה. לא ייתכן שהשאלה המכרעת לגבי כל חשוד: "מי מגן עלי מפני גחמות הפרקליטות"? יהיה: "הרצון הטוב שלה"! כאשר הפרקליטות מנהלת חקירה מסועפת, מאומצת ויקרה נגד אישיות ציבורית בכירה, במשך פרק זמן ארוך, המבחן המקצועי והאישי הניצב בפני היוע"מ להגדיר נכון את מטרות החקירה וגבולותיה, לרבות שימוש בעדי- מדינה, הוא אדיר. על-רקע ציפיות מצד יריבים פוליטיים ואישיים של החשוד ומשפחתו, יכולתו של היועץ לבקר את עצמו באופן שוטף בצורה חסרת פניות עד כדי החלטה היכן לעצור את "מחול השדים" ולו במחיר מסקנה ש"אין ראיות מספיקות לכתב אישום" - הוא כמעט בלתי-אנושי. האם ראוי בכלל להעמידו במבחן אישי מעין זה בגפו? האם תמיד יעמוד בו בכבוד? - יש לי ספקות חמורים לגבי האפשרות שתשובות לשאלות אלה תהיינה לשביעות רצוננו.
להניח א-פריורי, ששיקולים אלה יהיו בהכרח נקיים, משמעו להתנדב להיות פתי, סוכן לדבר עבירה או שניהם. על-רקע התנהלות המערכת מול מקרי השופטת גרסטל, הנשיאה חיות, היועצים המשפטיים: מזוז, בפרשת האי-היווני של שרון ווינשטיין, בשאלות: ליברמן,
סילבן שלום, אשכנזי-הרפז ומקרים נוספים - יהיה זה "בלתי-אנושי" ובלתי מציאותי להניח שהרשות החוקרת והפרקליטות תמיד מחפשות עובדות ולא "מגייסות" עובדות. בלתי-סביר לצפות שהפרקליטות תסתפק בהסקת מסקנות משפטיות טהורות מעובדות שנאספו לגבי סיכויי הרשעתו של חשוד, בניגוד להגדרה הבסיסית של מטרת החקירה ודרך ניהולה. לכן, נמוכה הסבירות שהפרקליטות תרהיב עוז להימנע מכתב אישום בתום חקירה ממושכת ומאומצת, באווירה / הנחיה, הפוכות לממצאים, גם כשזה הדבר הנכון לעשותו. כלומר: הלקוּנוֺת המובנות בתהליך המשפטי של הפרקטיקה הקיימת, כגון בחקירות ראש הממשלה נתניהו, מַבְנוֺת את תוצאתו במידה שאסור לקבלה כפשוטה. הדבר מחייב בחינה מחדש ותיקון מהותי של התהליך כולו.
