אין שחר לטענה שחוק יסוד שיגדיר את סמכויות בג"ץ וסמכויות החקיקה של הכנסת יחליש את בית המשפט העליון. לא רק שהחוק לא יפגע בבג"ץ, אלא הוא דווקא יחזק את אמון הציבור ברשות השופטת כולה, והוא צפוי גם לאפשר לבג"ץ לבטל חוק במקרים קיצוניים שיוגדרו ויובהרו היטב בחוק יסוד זה. כך גם אין בסיס לטענה שחוק חסינות הוא "קץ הדמוקרטיה", שכן היא קיימת במשטרים דמוקרטיים אחרים כמו צרפת וארה"ב, המציבים מגבלות על היכולת להדיח ראש מדינה או להעמידו לדין בעודו מכהן.
ובאשר למצב בג"ץ היום - סמכויות ההחלטה שלו ושל היועצים המשפטיים חריגות בכל קנה מידה השוואתי. אין שום מדינה דמוקרטית אחרת בעולם שבה בית משפט פוסל חקיקה על סמך "ערכים חוקתיים" שהוא עצמו יצר, כשהוא מְאָמֵץ מתודת פרשנות המאפשרת לו להתעלם מהחקיקה והחוקה, מתיימר להעניק ליועצים המשפטיים סמכויות לקבוע את העמדה שתוצג בבית המשפט, וכופה את עמדתו על הממשלה, ראשה ושריה; וכל זאת - בעודו מחזיק בפועל בזכות וטו על מינוי שופטים לערכאה החוקתית העליונה.
בג"ץ גם ביטל הלכה למעשה את הדרישה לזכות עמידה של נפגע ישיר ואת הדרישה לעתירות בנושאים שפיטים בלבד, כשפתח את הדלת בפני כל עותר בכל נושא, והפך לגוף שבו מתקבלות הכרעות בנושאים הערכיים הפוליטיים השנויים ביותר במחלוקת בין ימין לשמאל. במצב הזה נמצאת בודדת בפסגה רק ישראל, ואין לזה שום מקרה דומה בשום מדינה דמוקרטית מפותחת במערב.
בערכים צריכות להכריע הכנסת והממשלה דמוקרטיה תקינה היא זו המאפשרת לרוב אזרחיה לקבוע מהם הערכים העדיפים עליהם, באמצעות הנציגים שבחרו. כך למשל: הערך של סיכון חיי אדם לעומת הערך של סבל אזרחים. אם קיים שיקול של בניית
גדר הפרדה שנועדה להבטיח חיי יהודים לעומת האפשרות שהקמת הגדר תגרום סבל או קושי לערבים, מחייב העיקרון הדמוקרטי הבסיסי להעניק את יכולת ההכרעה בעניין כזה בידי הרשויות שבחרו האזרחים - הכנסת והממשלה - ולא בידי הרשות השופטת, שלא בהכרח משקפת את דעתם של רוב האזרחים.
ברגע שהרשות השופטת, שבסמכותה רק לפרש את החוק במקרה של אי-בהירות או לקונה, מתערבת וקובעת ערכים משלה למרות שרוב הציבור לא בחר בה להכריע בכך - חובה על מי שנבחר להבהיר שערך שלטון החוק גובר על ערך עליונות המשפט בכל מדינה דמוקרטית מתוקנת.
למונחים "שלטון החוק" ו"שִוויון בפני החוק" יש משמעות רק אם החוקים הם אכן הקובעים ערכים אלה. שלטון החוק הוא אכן תנאי הכרחי לקיומה של דמוקרטיה מְתָפקדת, אבל בדמוקרטיה תקינה צריכה גם הרשות השופטת להישמע למה שקבע המחוקק; שכן רק הרשות המחוקקת לבדה מוסמכת לקבוע חוק, בעוד שהרשות השופטת אחראית רק על אכיפתו ועל פרשנותו במקרה של ספק בכוונת המחוקק, או במקרה שהתגלתה לקונה (חלל בחוק שאיננו מתייחס לנושא הדורש הכרעה שיפוטית).
בשחר ההיסטוריה שרר השלטון המוחלט של המלך שבידיו ניתנו כל סמכויות השלטון - לחוקק, לשפוט ולבצע כאחד. החל מהמאה ה-18 מאסו רוב האזרחים במדינות המערב בעריצות דיקטטורית זו והחליטו לפצל את סמכויות השליט לשלוש רשויות שיאזנו זו את זו: רשות מחוקקת (הנבחרת על-ידי כלל האזרחים); רשות מבצעת (נשיא הנבחר על-ידי כלל האזרחים או ממשלה הנבחרת על-ידי הרשות המחוקקת); רשות שופטת (שבארה"ב למשל נבחרת גם היא בידי נציגי האזרחים, אך בדמוקרטיות רבות אחרות כמו ישראל היא ממונה על-ידי ועדה ציבורית). במשטר דמוקרטי חייב להתקיים לפיכך עקרון הגבלת השלטון, כדי למנוע עריצות ושרירותית מצד אחת משלוש הרשויות, שעלולה לבוא לידי ביטוי בפגיעה בזכויות
האדם והאזרח, בפגיעה במיעוטים, ואפילו בפגיעה בעצם הדמוקרטיה על-ידי ביטול הבחירות וכיוצא באלה (כפי שעשה המשטר הנאצי שנבחר בבחירות דמוקרטיות).
מכאן שהאמצעי הבסיסי של הדמוקרטיה למניעת עריצות הוא הבטחת עקרון הפרדת הרשויות, באמצעות הגדרת גבולות הכוח השלטוני בין שלושת הרשויות המאזנות ובולמות זו את זו ("איזונים ובלמים"), כך שאף רשות לא תשלוט על רעותה, וזאת במטרה למנוע מגורם יחיד במדינה כוח מוחלט. ברגע שרשות אחת שולטת על האחרות, נוצרת ממילא אותה דיקטטורה שהאיזון בין הרשויות נועד למנוע אותה.
הגבלת ריכוז כוח בלעדי על החשיבות הרבה של של הפרדת הרשויות עמד נשיא בית המשפט העליון,
מאיר שמגר, בשנת 1988: "הפרדת הרשויות נוצרה כדי ליצור איזון בין הרשויות, שכן רק בדרך זו, דהיינו על-ידי מניעת ריכוז היתר של הכוח באופן בלעדי בידי רשות אחת, מובטחת הדמוקרטיה ונשמרת חרותם של הפרט ושל הכלל... כך נוצרת מקבילית הכוחות המקימה ומייצבת את האיזון, שהוא תנאי לקיום החרות ולקיום תקינות הממשל על כל זרועותיו". (בג"ץ 910/86, יוני 1988).
אחד מאלה שמביעים היום התנגדות להגדרת הסמכויות של הרשות השופטת מול המחוקקת הוא נשיא המדינה. אולם בשנת 2003, כאשר ראובן ריבלין כיהן כיו"ר הכנסת, זמן קצר לאחר ששופט בית משפט השלום ביטל בפסק דינו חוק שחוקקה הכנסת, אמר ריבלין במישרין לנשיא
אהרן ברק:
"במציאות כזו אשר 'שלטון החוק' יצר לנו - למה לנו חוקים בכלל? לשם מה כל הטורח שבחקיקה בכלל? הבה נמנה לנו שופטים שישבו בשער העיר וידונו דין צדק, איש לפי הבנתו, לפי ערכי היסוד המקובלים עליו, לפי חינוכו, לפי מזגו, לפי אמונותיו האישיות. האם, אדוני נשיא בית המשפט העליון, לא ברור גודל האבסורד? התיתכן כך וודאות משפטית כלשהי? היכול אדם לכלכל את מעשיו בכל תחום, בין פלילי, בין אזרחי כאשר איננו יכול להסתמך עוד על-אף דבר חקיקה האומר במפורש דברים?
"תמיד אמרתי שבית המשפט העליון, בהתפשטותו לתחומים לא לו, בהתערבותו בסוגיות שבהן אין לו ואסור שתהיה לו כל סמכות, יכרות בסופו של דבר את הענף שעליו הוא יושב ויזעזע את העץ כולו. הכנסת", קרא היו"ר, "חייבת לקום ולעשות מעשה בטרם יהיה מאוחר מדי! על הכנסת לשוב וליטול לידיה את ההגה שניתן לה מידי העם מכוחה של השיטה הדמוקרטית, ולהעמיד במקומם את הגורמים המנסים לקנות להם אחיזה בהגה, אפילו אם מדובר בבית המשפט בכלל ובבית המשפט העליון בפרט".
בשנת 2008, כשהיה ריבלין ח"כ מן המניין,
הוא פרסם מאמר נוקב בו תקף בחריפות את בית המשפט העליון וכך כתב: "במקום להבהיר ולהסדיר את הוודאות הנורמטיבית בחיינו, שלטון החוק במהדורתו הישראלית התאהב בחוסר ודאות נורמטיבית וסמכויות שמקורן בלתי ברור. הפנאטיות שבה מתנהל 'שלטון החוק', שבה הוא נלחם בחירוף נפש בכל ניסיון להגדיר (אפילו לא להגביל) את סמכויותיו, את מקורן ואת היקפן, מזכירה חצר חסידית קנאית. חייליה הפוליטיים של 'מפלגת שלטון החוק' מזכירים בהתנהגותם, בתגובותיהם האוטומטיות, חסידים קנאים. ובחצר חסידית כמו בחצר חסידית, שוברת הקנאות שיאים של קיצוניות דווקא אחרי הסתלקותו של האדמו"ר הנערץ, המותיר ליורשיו נעליים מתסכלות בגודלן העצום, וחסידים מבולבלים שקנאותם מסמאת את עיניהם".
להלן קישור למאמר המשכנע כולו:
