אין כל ספק שעצמאות שיפוטית היא ערך דמוקרטי בסיסי, כשם שאין כל ספק שבמדינה קיים רק גורם מחוקק אחד – הפרלמנט, ורשות מבצעת אחת – ה
ממשלה המואמנת על-ידי הכנסת. אולם עצמאות אין פירושה חופש מוחלט, שרירות לב או פרשנות העומדת מחוץ לנורמות החברתיות המקובלות, או מתיימרת דרך קבע לקבען או להגדירן.
את המסגרות המחייבות קובע אך ורק המחוקק, באמצעות הליכי החקיקה. הליכי חקיקה תקינים מבטיחים שבתהליך קבה"ח הקודם לאישור הסופי של חוק, תינתן לכל בעלי העניין שיש להם מסר רלוונטי, רשות ואפשרות להציג את דעותיהם ועמדותיהם בפני המחוקקים, על-מנת שישקלום במסגרת כלל השיקולים הרלוונטיים. במסגרת הפעלת החוק, יש להבטיח חופש פעולה והגנה מפני כל התערבות בלתי ראויה, כאשר הוא מנהל את ההליך השיפוטי.
בדמוקרטיה מקובלות שתי רמות של חקיקה – רמת-העל: חוקה, אוסף הכללים והעקרונות המאגדים ומעצבים את נורמות ההתנהלות של החברה הדמוקרטית שקבלה על עצמה את עולו של המשטר הדמוקרטי במגבלות ובהתניות המבוטאות בחוקה. הרמה השנייה: חוקים רגילים, שבאים להסדיר אד-הוק שאלות של מחלוקת שהתעוררו בגלל דינמיקת החיים, במיוחד בעידן המודרני ובמסגרת המדינתית- דמוקרטית. מסגרת זו עוצבה כדי לאפשר קיום חיים קהילתיים מסודרים ותחומים על-ידי נורמות גלויות וידועות לכל.
מבלי להיכנס לפירוט רב מדי ולמקרים יוצאי הדופן המורכבים יותר, ניתן לומר שבין שתי רמות חקיקה אלה קיימת היררכיה שבראשה עומדת החוקה. חוקה היא חקיקה לאומית שמסיבות עקרוניות ותהליכיות אינה משתנה לעיתים תכופות. ניסוחה, ככל שנבחן ונבדק שעה שעמדה לאישור הריבון, אינו יכול לצפות מראש את העתיד במלואו, ועל כן מחייב במקרים הבלתי חזויים, כאשר הם עומדים לפתחנו, מנגנון שיגשר על הפער בין הניסוח הכתוב למציאות: ראשית, כדי להימנע ממצב שהחוקה מפסיקה להיות רלוונטית, באין בה תשובות למצבים משתנים. שנית, להבטיח שהפירוש יבטא הליך העולה בקנה אחד עם רוח החוקה, ועם זאת גם עם פסיקות קודמות שהתמודדו עם בעיות דומות בנסיבות דומות. תפקיד זה מוטל על בית משפט לחוקה, שלרוב איננו עוסק בדברים אחרים [תקצר היריעה מלפרט כאן אפילו את עיקרי השיקולים הקשורים בהקמת והפעלת בית משפט כזה, מינוי שופטים ומשך שירותם בו, הליכי העבודה ודרכי התאמתם למציאות דינמית].
החוקים הרגילים אותם מחוקק בית הנבחרים מפורטים יותר ועוסקים בסוגיות פרטניות ומעשיות יותר של החיים, כשהם תוחמים גבולות ומכתיבים נוהלי התנהגות וביצוע לכל רשויות השלטון. חקיקת חוקים אלה היא ליבת עבודתו השוטפת של בית הנבחרים, לצד עבודת הבקרה שלו על פעולות רשויות השלטון האחרות. בעוד חקיקת חוקה או הכנסת שינויים בה, הן תהליכים נדירים למדי, חקיקה רגילה היא פעילות שוטפת.
קיימת גישה הגורסת שמלבד שתי החקיקות הנ"ל, מונחית הדמוקרטיה ע"י שתי הנחות-יסוד נוספות: הזכויות ה"טבעיות" של הפרט, כגון:
כבוד האדם וחירותו, מפני שרירות ליבן של רשויות הזרוע המבצעת, שכוחן מול היחיד או מול קבוצות מיעוט עצום ושרירות ליבן הביורוקרטית שכיחה מאוד. כמו-כן, הגנה על היחיד או על מיעוטים בחברה מפני תהליך, "שרירותי" כביכול, שעשוי לנבוע ממנגנון קבלת ההחלטות בדמוקרטיה, לפי רוב בעלי זכות ההכרעה (אזרחים בעלי זכות בחירה במדינה). לדעת תפישה זו האחריות לשמירת ה"קורבנות" הפוטנציאליים בחברה מפני שני מנגנוני עוולה פוטנציאליים אלה, מוטלת על בית המשפט, בשיבְתו בדרך כלל כבג"ץ - בית-דין גבוה לצדק [גם כאן הדיון מורכב ורחב מאוד, ואין אפשרות להיכנס אליו במסגרת זו].
סוגיות אלה טעונות ליבון וטיפול. חייבים תמיד לנסות ולמנוע שרירות לב, עריצות, שגיאות סיסטמתיות או קיפוח. אולם שמירה על זכות של קבוצת מיעוט אחת, אסור שתבוא על חשבון זכותה של קבוצת מיעוט אחרת, ולטעמי גם אסור שתבוא על חשבונה של קבוצת רוב. שכן, אין להביא למצב שמניעת "עריצות הרוב", הופכת לתמיכה וגיבוי ב"עריצות המיעוט", תהיינה הסיבות התהליכיות לכך אשר תהיינה.
הפוסט-מודרנה שהציבה את היחיד "במרכז העולם" המושגי של העידן החדש – זכות היחיד לבטא, למצות, או למקסם את יכולותיו, היא "אגדה" נאה והייתה עשויה להיות מציאותית אילו חי בגפו. אולם בהיותו ייצור חברתי וחלק מקהילה שמאבטחת ומבטיחה רבות מזכויות היסוד שלו, עליו להיות חלק אורגני מאותה קהילה ובמידת האפשר לתחום את שאיפותיו לגבולות שאינם פולשים לתוך אלה של זכויות זולתו. הקושי לעמוד בהתניות אלה, מחייב סיוע של רשות חיצונית – לרוב בית המשפט או גורם גישור או פישור – שעקרונות פעולתה חייבות להיות מונחות על-ידי החוקים והעקרונות המקובלים באותה חברה. את העקרונות והחוקים חייב לקבוע המחוקק ולא אף אחד אחר; גם לא בית המשפט.
דיונים ממין זה, עומדים ביסוד התחממות החיכוך והעימותים בין הרשויות בישראל – הכנסת והממשלה מכאן, ובית המשפט העליון מכאן. על שינוי קווי התיחום של גבולות הסמכות והאחריות של כל רשות ועיגונם בחקיקה מסודרת, מתנהל הוויכוח כיום. מוקד אחד של ויכוח זה, נמצא בשאלה האם יש להסתפק בסמכות בית המשפט לפרש חוק כאשר עוסקים במקרה של יחיד או קבוצת מיעוט, ובלבד שהפירוש לא יהיה בגדר הפרת החוק, או שכל פירוש הוא גם תקדים לכל מקריה דומה בעתיד? אם כל מקרה הוא חד-פעמי ואיננו בגדר תקדים, אזי במקרה הבא אחריו, בו יעמוד לדיון נושא דומה כאשר הנסיבות והנוגעים בדבר שונים; האם תתכנה שתי פסיקות (פרשנויות) שונות ואפילו מנוגדות, רק מפני שמפריד ביניהן פרק זמן של, נניח, שנה? עד כמה צריכה רציפות הדיון המשפטי (תקדימים) להיות חלק מכל פרשנות חדשה של בית המשפט לחוק, מבלי שתהפוך בעצמה לחוק המחליף את החוק הכתוב? עד כה לקח בית המשפט את הסמכות לענות בעצמו, לעצמו על שאלות אלה ואחרות ובכך הפך עצמו למחוקק, לשופט ובנושאים רבים מדי למי שמכתיב מהלכים לרשות המבצעת, העומדים בניגוד למדיניותה המוצהרת, שלביצועה קיבלה רשות זו מנדט מהציבור (הריבון).
לא ייתכן שבית המשפט יהיה הגוף היחיד במדינה שאיננו מבוקר או מנוטר על-ידי רשות נוספת. לא ייתכן שיעסוק בחקיקה תחת כותרת מסולפת של "ביקורת שיפוטית" כביכול ולא ייתכן שיבזה את בית-המחוקקים. ביקורת שיפוטית רצויה וראויה כאשר היא ממלאת צורך אמיתי; היא מיותרת ומזיקה כאשר משרתת מטרות זרות. כך, למשל, "מושגי-סתם" מסוג: "מידה ראויה", "תגובה מידתית", "התנהלות סבירה" או "גישה נורמטיבית", כולם פרצות בחוק המתירות לשופטים חופש פרשנות אינסופי כמעט וגמישות מילולית חסרת מעצורים, והופכים את פסיקותיהם ל"משחקי-מזל" ומקריות, במקום ליסוד מוצק של צדק מעשי, שוויון לפני החוק ומשפט הוגן. כשמוסיפים לכך חופש לפסילה חד-צדדית וגורפת של חוק
כ"ביקורת שיפוטית" עוקפת מחוקק – הדברים אינם באים בחשבון. את הסוגיה של "קשר הדוק מדי", שיש הטוענים שקיים בין הממשלה לכנסת, עד כדי הכתבת מהלכים של הרשות המבצעת לרשות המחוקקת, צריך לפתור בדרך ישירה ע"י הפרדת תיחום הפעילות בין השתיים. דרוש ניתוק מירבי של משרות מרבית השרים מתפקידם כחברי-כנסת. ניתוק כזה ימנע וירסן את השימוש הלא רצוי בזכות ההצבעה בכנסת, שכיום משמשת, לעיתים קרובות מדי, אמצעי לשכנוע פוליטי הדדי בין בעלי עניין בממשלה, למבקריהם בכנסת. בד-בבד היא גם משבשת את ההבחנה החשובה בין מחויבויותיהם לציבור כאנשי ביצוע מול מחויבויותיהם כמחוקקים "ומשגיחי-כשרות" של טוהר המידות בשירות הציבור כולו.
סוגיות אלה ואחרות דומות להן, עומדות על הפרק, ומחייבות הסדרה כוללת. זו תכלית החקיקה המתוכננת בכנסת ה- 21. ברור שאם הכוונה היא ליצור איזון שונה מזה שיצר בית המשפט דה-פקטו ב-27 השנים האחרונות מתוקף "המהפכה השיפוטית" עליה הכריז הנשיא
אהרן ברק בעקבות חקיקת "חוק כבוד האדם וחירותו" ב-1992 – בית המשפט וכל מי "שנהנה" ממהפכה זו, יתנגדו לה. זהו כיום יסוד המסע נגד חקיקה זו. מסע זה, בחלקו הקטן ענייני ומבטא סוגיות ראויות ובחלקו הגדול הוא המשך הפוליטיקה הקטנונית באמצעים אחרים. התנהלות הגורמים האינטרסנטיים מתעלמת מהעובדה שרק לפני כחודש, הכריע הציבור בבחירות כפי שהכריע והעניק מנדט לנתניהו להקים ממשלה ולמשול.
הדברים הללו לא יהיו שלמים מבלי להזכיר את העובדה שהדי מאבק זה גלשו וגולשים אל מעבר לגבולות ישראל וזו כבר מציאות שלילית וגישה אנטי-ממלכתית. הגדילה עשות נשיאת בית המשפט העליון, השופטת
אסתר חיות, אשר את הנאום החשוב ביותר שלה בעת האחרונה הנוגע לנושא החקיקה הנ"ל ומערכת היחסים ויחסי-הכוחות בין רשויות הממשל, בחרה לשאת דווקא בגרמניה. מקרה?! – אינני סבור כך. להערכתי, הייתה זו בחירה סמלית מכוונת של המקום בעיתוי זה, על סף הקמת הממשלה החדשה, ובהקשר עמוק לרצונה לרמוז שגם בגרמניה של שנות ה- 30, התחיל מהפך אנטי דמוקרטי במהלכים "דמוקרטיים כביכול". אבל אליה וקוץ בה; בכל הגזמה קיים מרכיב של אינטרס שהמגזים מבקש להעצים בדרכים שונות אך סמויות, לטובתו ולטובת אנשי שלומו. דווקא מהלך זה מחזק את הטענה שיש צורך ב"מהפיכת נגד" במערכת המשפט וביחסי הכוחות בינה לבין רשויות השלטון האחרות, ואסור לדחותו. בדחייתו טמון הסיכון הגדול לקיום אנרכיה או מריטוקרטיה במדינה כתחליף לדמוקרטיה אמיתית.
