להקים בהקדם בית משפט חוקתי

אינני יודע כיצד לומר זאת בדרך עדינה: נשיאת בית המשפט העליון כשלה בלשונה - ובהתנהגותה. היא לא הייתה צריכה להתנפל בפומבי על שר המשפטים; דעתם של השופטים צריכה למצוא את ביטוייה רק בפסקי הדין שלהם. כך זה היה מאז ומעולם במקומותינו – וכך זה צריך להיות גם בעת הזאת. שופטים אף פעם לא ירדו לזירה הפוליטית. הם בוודאי שלא אמורים להתעמת עם דברים שאומרים נבחרי ציבור. זה לא חלק מתפקידם. עקרון הפרדת הרשויות אמור להכתיב את הכלל הזה – ובמובן זה חטאה אסתר חיות לעצם מעמדה.

וחבל שהיא חשבה אחרת - ואינני יודע לאן זה יוביל אותה בעתיד. ייתכן שבשלב מסוים היא תרצה גם להביע עמדה בשאלה כיצד יש לטפל בירי מרצועת עזה. הרי גם זאת שאלה שאפשר לתת לה גוון משפטי. יש לה גם אספקטים הנוגעים בזכויות יסוד; של תושבי האזור משני צידי הגבול. הערבים רוצים לחזור למקומות שבהם התגוררו אבות-אבותיהם והיהודים מבקשים שיימצא פתרון, כך או אחרת, למצוקותיהם הביטחוניות.

אז למה, בעצם, שחיות לא תצהיר שלטעמה הדרישה ל"זכות השיבה" היא דרישה לגיטימית, בעיניה, של אנשים שנושלו, כביכול, מאדמותיהם במהלך מלחמת השחרור; כלומר, שזאת דרישה המשיקה לתחום זכויות היסוד של כל אדם. ואינני מתלוצץ כלל ועיקר. שופטי בית המשפט העליון כבר נכנסו לסוגיות שאין להם בהן כל מושג. לא אחת, הם אף קבעו מה לדעתם לא סביר באופן שבו צה"ל נלחם במחבלים. חוצפתם הייתה פשוט מקוממת – אבל אסור היה לאיש להתקומם נגד פסיקות מן הסוג הזה; גם אם במקרים מסוימים הם כבלו את ידי צה"ל וגרמו לא אחת לאבידות מיותרות.

למעשה, מדובר בגוף שאין עליו כל פיקוח אפקטיבי. אין עליו ערעור – ואם ינסה מישהו להתגבר על פסיקה שלו, הכנסת, למשל, מיד הוא יוצג כמי שעומד לכלות את המשטר הדמוקרטי. הפסיקות יכולות להיות העי מטומטמות שבעולם - ולכך בדיוק התכוון אמיר אוחנה - אבל הכל מצווים לציית להן. השופטים רואים את עצמם – ואלה בהחלט חלק מפירות הבאושים של אהרן ברק – כמי שמבינים בכל נושא. עקרונות הסבירות והמידתיות משמשים בידיהם כלי עבודה - ובאלה הם בוחנים סוגיות שמונחות לפתחם.

וזה צריך להשתנות. אין בכל העולם גוף עם סמכויות כאלה. לא רק שהמכהנים בו פטורים מכל ביקורת; הם גם נבחרים לתפקידם בדרכים מוזרות. במשך שנים, הנפוטיזם החברתי שלט בכיפה. רק חברים של חברים יכולים היו להיכנס בשעריו של ביהמ"ש העליון. במשך 11 שנות שלטונו של ברק, כנשיא, רק שופט אחד שלא היה לרוחו התמנה. זה היה השופט אדמונד לוי ז"ל. ברק לא רצה בו – אולם שר המשפטים באותה העת, מאיר שטרית, כפה את המינוי על ברק. הוא פשוט אמר לו שאם לוי לא מתמנה אז גם אילה פרוקצ'ה שהייתה אז מועמדת מטעם "החונטה" לא תתמנה. ברק נכנע.

אבל זה לא הפריע לו לנהוג במוסד הזה כבתוך אחוזתו הפרטית. הוא גם ידע לנצל את שיטת הסניוריטי - שלפיה הוותיק בשופטים נבחר לתפקיד הנשיא - כדי לקבוע מי תחליף אותו בתפקיד. דורית ביניש זכתה בתפקיד - וגם על כך יש האומרים שזאת שיטה רעה לבחירת הנשיא. היא תורמת לבינוניות שכן לא תמיד הוותיק מבין השופטים הוא גם הטוב שביניהם.

אבל הצרה היא שכל ניסיון לתקן ליקויים במערכת הצריכה תיקון נתקל מיד בעליהום של בכירי המערכת לשעבר - ושל קואליציית השמאל. הם הרי רואים בבית המשפט העליון את מעוזם האחרון ועליו הם מוכנים להילחם בכל הכלים העומדים לרשותם.

אמיר אוחנה ספג את מה שהוא ספג – אבל אני מציע לו לא להירתע. לטובת כולנו יש ליזום תיקונים, כגון הוספת ערכאה נוספת, דבר המקובל בארצות אחרות, שתיקרא בית משפט לחוקה. לשם יובאו סוגיות חוקתיות שכבר הוכרעו בבית המשפט העליון; נניח על-פי החלטה של הכנסת. בית משפט זה יורכב כך שהוא ייצג את מגוון הדעות באוכלוסייה.

אני יודע שברק מאוד התנגד לרעיון הזה - אבל כעת, לנוכח ההטרוגניות של האוכלוסייה במדינה, זאת העת לבחון גם את האופציה הזאת.