|   15:07:40
דלג
  דוד נבון  
מועדון VIP
להצטרפות הקלק כאן
בימה חופשית ב-News1
בעלי מקצועות חופשיים מוזמנים להעביר אלינו לפרסום מאמרים, מידע בעל ערך חדשותי, חוות דעת מקצועיות בתחומים משפט, כלכלה, שוק ההון, ממשל, תקשורת ועוד, וכן כתבי טענות בהליכים בבית המשפט.
דוא"ל: vip@news1.co.il
כתבות מקודמות
כתיבת המומחים
אפל ווטש: מהפכת הטכנולוגיה על פרק כף ידך
כתיבת המומחים
ניכיון שיקים - יתרונות וחסרונות
ברק. "פסק הדין החשוב ביותר" [צילום: יוסי זמיר, פלאש 90]
חתן פרס ישראל, דוד נבון, על שפיטה ומשילות

ברק שאג, מי לא יירא

שני עקרונות יסוד הוריש אהרן ברק לבאים אחריו: לבית המשפט העליון יש תפקיד במהפכה החוקתית והכל שפיט. אלא שבדיקה מעמיקה יותר של החקיקה, ההיסטוריה שלה ובעיקר של ההיגיון שמאחורי טענות אלו, מוביל למסקנה שאין בהן ממש
08/03/2020  |   דוד נבון   |   כתבות   |   אקטיביזם שיפוטי   |   תגובות
   רשימות קודמות
  אהוד, הגיע הזמן שתפרוש סופית!
  הספק הוא על הזיכוי
  עדי הראייה לא טעו
  פסק הדין בתיק אזריה: תבשיל שהוקדח

לאחרונה יצא לאור ספר מאת עו"ד שמחה רוטמן הנושא את השם "מפלגת בג"ץ - כיצד כבשו המשפטנים את השלטון בישראל". האלוגיה לתרחיש של פוטש נראית לי (ומן הסתם לא רק לי) כגוזמה פואטית. מאידך-גיסא, דומה שבמשך שנים ארוכות הלכה וגברה דווקא הפרזה בכיוון ההפוך - קרי בקבלת סמכותו של נשיאו השמיני של בית המשפט העליון, פרופ' אהרן ברק, ללא עוררין, לרבות עמדתו ש"הכל שפיט".

אודה ואתוודה (בהרכנת ראש הולמת), כי זה מכבר קשה היה לי להבין מדוע, עם כל הכבוד, עדיין נחשב אהרן ברק לאורים-ותומים, שרבים מהשופטים האחרים מחרים-מחזיקים אחריו כמעט בעיניים עצומות.

האם באמת קיימת במשפט הישראלי אסמכתא חוקתית המגדירה בפירוש מהן זכויות האדם? האם באמת ובתמים ניתן לגזור מנוסח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ומחוק יסוד: חופש העיסוק שהתקבלו בכנסת ב-1992 את אותן זכויות שבפועל מוצגות זה שנים כנובעות במישרין מהם? האם באמת ובתמים וביושר ניתן לומר, שהמסקנות שנטען כי הן נובעות במישרין או בעקיפין מחקיקה זו אומנם מתיישבות עם רצון המחוקק, למצער - רצון אותו גוף שנחזה כמחוקק בשנת 1992?

לנדוי נגד "שלטון החכמים"

כך אומנם טוען מזה שנים אהרן ברק. אלא שבכל זאת, לא מעטים בממסד המשפטי אינם סבורים כך, ויש אף הדוחים את אותו טיעון כלל ועיקר. לדוגמא: נשיאו החמישי של בית המשפט העליון וחתן פרס ישראל למשפט 1991, משה לנדוי המנוח, תקף את מהלכו הפתלתל של ברק וניסח זאת בחריפות: "המהפכה החוקתית לא הייתה ולא נבראה". על נטייתם של שופטים רבים באותה עת לדבוק בעמדתו של ברק, העיר השופט לנדוי בסרקזם: "אפלטון... הציע להעניק את השלטון במדינה לשכבה של חכמים שקיבלו חינוך מיוחד לצורך זה. לעתים נדמה לי שרוב השופטים בבית המשפט העליון מעמידים את עצמם בערך במצב כזה של שלטון החכמים".

אינני בטוח שאמנם רוב השופטים מחמיאים לעצמם עד כדי כך, אך סביר שלא מעטים מהם לפחות מקבלים ללא עוררין את פרשנותו של ברק, אולי לא כל כך בשל הגיונה, אלא בשל אמונה עזה בברקו האישי של בעל אותה דעה, חריפות מחשבתו וסמכותו המקצועית (לפחות בקהילתנו) - כשל לוגי הנודע בתורת ההיגיון בשם איפסה-דיקסיט (לטינית: "הוא עצמו אמר זאת").

חלק מהמשפטנים הבכירים המסונוורים פחות מברק תדמית האוטוריטה של בעל אותו ברק מביעים עמדות ביקורתיות יותר. כך לדוגמה כתב פרופ' דניאל פרידמן, לשעבר דיקן הפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב, שאף כיהן כשר המשפטים בשנים 2007-2009: "בשנות השמונים של המאה העשרים [החלה] תפנית, בה עבר בית המשפט העליון... מאקטיביזם שיפוטי מתון וזהיר לאקטיביזם שיפוטי חריף, שהרחיב באופן דרסטי את שיקול דעתם ואת כוחם של בתי המשפט".

כבודו של ברק במקומו מונח, אך נראה שהוא עשה בו שימוש הרבה למעלה מן המידה הראויה, אולי מפני שרוב עמיתיו פשוט לא העזו למחות בידו כאשר הכריז - שוב איפסה-דיקסיט - על "מהפכה חוקתית".

מה הייתה כוונת המחוקק

שאלת היסוד, למיטב הבנתי, היא אם מה שגוזר ברק מחוקי היסוד הללו, שנחקקו בשעתו ע"י הרשות המחוקקת, תואם אומנם את כוונת המחוקק באותה עת. הנה מה שאמר בעת חקיקת חוק היסוד "כבוד האדם וחירותו" יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט דאז, ח"כ עו"ד אוריאל לין: "החוק הזה הוכן, מתוך הבנה שעלינו ליצור הסכמה רחבה של כל סיעות הבית. היינו מודעים לכך, איך אנחנו יכולים להעביר חוק יסוד, שמעגן את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, אם לא נגיע להסכמה רחבה של כל סיעות הבית... אנחנו לא מעבירים את המשקל לביהמ"ש העליון. אנחנו לא עושים כפי שהוצע בחוק יסוד: החקיקה ולא בחוק יסוד: זכויות האדם שהוגשו בזמנם. אין מקום לבית משפט לחוקה שמקבל כוח מיוחד לבטל חוקים".

חזקה על ח"כ לין שכיוון לפחות לדעת רבים מהמחוקקים באותה עת. משמע, המחוקקים ידעו גם ידעו כי מדובר בחוק יסוד, אך לא גזרו מכך בהכרח את מה שבדיעבד ברק נחזה ללמוד-כביכול מפיהם - לא שכוונת המחוקק הייתה להגן על החוק עצמו מפני תיקונים אפשריים בעתיד באורח בלתי הפיך (עובדה, הכנסת בחרה שלא לשריין את החוק, ולכן ניתן לשנותו ברוב רגיל של חברי הכנסת). קל וחומר, לא שכוונת המחוקק הייתה לאפשר לבית המשפט העליון "להגן על החוק מפני החלטות הכנסת עצמה" (כפי שעולה-כביכול מהטענה, שהכנסת העניקה לחוקי היסוד מעמד על-חוקי, שמכוחו ניתנה לבתי המשפט הסמכות להכריז על בטלותו של חוק העומד בסתירה להם).

וטוב שכך. ראשית, נראה שעולה מכלל עקרון הצדק הטבעי, שאין זה ראוי לרשות השופטת ליטול לעצמה חרות להדיר את הרשות המחוקקת מזכותה המובנת-מאליה לשקול מחדש פרטי חוק, שהיא עצמה חוקקה לאור השלכות שנצפו בפועל מאוחר יותר.

שנית, חרות מעין זו היא לטעמי הרבה למעלה מהמידה הראויה. ייתכן שניתן היה לטעון, שאין זו אלא אוזורפציה רטרואקטיבית של סמכויות המחוקק בידי הזרוע השופטת, ליתר דיוק ע"י מי שמינה עצמו בעת כהונתו כנשיא בית המשפט העליון לפרשן-על של כוונות המחוקק (לא רק בעת חקיקת חוקי יסוד אלו, אלא מאז ואילך), ומנסה להמשיך בכך גם היום (לאחר שהוא איננו מכהן יותר) מתוקף הילת המומחיות שדבקה (ויש שיאמרו - "הודבקה", ע"י כמה וכמה מחסידיו, שלא כולם משפטנים) לראשו. אינני בטוח שהייתי מוחה על כך.

כיצד נולדה "המהפכה החוקתית"

וכך בעצם אירע הדבר. בעניין בנק המזרחי פסק בית המשפט העליון (ב-9.11.95) כי בסמכותו לבטל חקיקה של הכנסת שעמדה לדעתו בסתירה לזכויות היסוד המעוגנות בהם. פסק הדין ניתן בהרכב בראשותו של הנשיא המנוח מאיר שמגר, אשר תמך בקביעה זו, אך נקשר בעיקר לשמו של ברק. לטעמו של ברק, "זהו פסק הדין החשוב ביותר של בית המשפט העליון, במסגרתו עשה בית המשפט מעשה מכונן אשר מפרש את התהליך ההיסטורי שהביא לחקיקת חוקי היסוד ומסיק ממנו את קיומה של חוקה'".

אך מהי בעצם אותה פרשנות עליה ממליץ ברק בחום, מה גם בפסקנות שקשה לבן תמותה פשוט להבין מה מקורה? על כך ניתן ללמוד ממה שהוא עצמו כתב במאמר שיצא לאור שבע שנים מאוחר יותר ("עקרונות כלליים של המשפט בפרשנות המשפט", ספר ויסמן; מחקרי משפט לכבודו של יהושע ויסמן). נראה שאת "כוונת המחוקק" זונח ברק לטובת אהובה חדשה - "פרשנות תכליתית".

הנה כך הוא כותב: "יש ליתן ללשון הטקסט אותו מובן המגשים את תכליתו. תכלית זו עניינה הערכים והעקרונות, האינטרסים והמטרות אשר הטקסט נועד להגשים. תכלית הטקסט היא קונסטרוקציה משפטית". ומי קובע מה תכליתו? לדידו אין ברור מזה - זו ההבנה העמוקה בה התברך הפרשן (הלא הוא השופט; אלא מי?) את ההכרעה "מהם הערכים והעקרונות אשר מוגשמים באמצעות אותו טקסט". לצורך זה גויסו גם העילות "סבירות" ו"מידתיות". מה סביר? מה מידתי? פשיטא, הלא חזקה על הפרשן שיידע לקבוע זאת לפי ההקשר, ובעיקר לפי הצורך. מה יש לומר? היגיון מעגלי ב"מיטבו". משמע, ויאמר ברק "תהי חוקה", ותהי חוקה. לטעמו, כמובן. אבל ברק שאג, מי לא יירא?

מה אמר מאיר שמגר

נניח עתה לאירוניה. האם ברק בתום לב מאמין ב"היגיון" זה, או שבסתר ליבו הוא מודע לכך שמדובר בתרגיל שכנוע, הנשען על כשל מהסוג שסופיסטים באתונה העתיקה הרבו להשתמש בו, אך מאמין שהמטרה מקדשת את האמצעים? כך או אחרת, יש די סיבות לפקפק בטיבה של "המהפכה החוקתית" פרי רוחו.

תמיהה היא מדוע עדיין מעטים מדי במערכת המשפט מעזים לחלוק על המשנה המעגלית שיצר. שמא משום כבודו? אך מה יהא על ההיגיון והצדק? בעל כורחי אני נזכר במעשיית "בגדי המלך החדשים" של אנדרסן. האם יימצא בקרוב עוד "ילד", ואולי שניים או אף יותר, שיקומו ויאמרו בפשטות: "המלך אומנם אינו עירום, אך משנתו נגועה במעגליות"?

אלא שבעצם היה "ילד", ידוע ומכובד לא פחות מ"המלך", שעשה זאת זה מכבר. הנה כך התבטא לפני שנים - בנושא השפיטות - הנשיא שמגר: "העלאת הטענה הסוחפת בדבר 'מהפכה חוקתית' שאירעה כביכול ב-1992 היא לדעתי שגיאה. הרי כבר ב-1958 קבעה הכנסת הגבלה על חקיקה רגילה שסתרה עקרונות - ביניהם עקרון השוויון - שנקבעו בסעיף 4 לחוק יסוד הכנסת: היינו שאין לשנותם אלא ברוב מיוחס של 61 חברי כנסת. ב-1992 קבעה הכנסת בשני חוקי היסוד: כבוד האדם וחירותו, וכן חופש העיסוק, הגבלה מסוג אחר, לא מספרית אלא איכותית-מהותית הגלומה בתנאים המובאים בפסקת ההגבלה, שרק בהתקיימם ניתן לחוקק חוק שפוגע בזכויות יסוד. המעבר הזה מתנאים כמותיים לאיכותיים איננו מצדיק שימוש בלשון 'מהפכה'. זהו שינוי השיטה המחזק את יציבותן של זכויות היסוד".

גם לטיעון של ברק לפיו "הכל שפיט" נורמטיבית, התנגד שמגר בזו הלשון: "התיאוריה ש'הכל שפיט' איננה דעתו של בית המשפט העליון, לפחות לא של מרבית שופטיו. שפיטות משמעה שבית המשפט מוסמך להכריע בנושא פלוני, ואני סבור שבית משפט מוסמך להכריע רק בנושאים שהם בעלי אופי משפטי מהותי ודומיננטי. לעומת זאת, הנשיא ברק גורס כי אין פעולה שהמשפט לא חל עליה.

"לדעתי, שגה בית המשפט כשהחליט כי עניין האמנתו של שגריר גרמניה הראשון בישראל הוא עניין של יחסי חוץ שאין לבדוק אותם בבית המשפט. לדעתי, נושא כזה ואחרים, שעניינם מדיניות, אינם שייכים לאלו הראויים להתברר בבית המשפט. עלול להיווצר חשש כי בית המשפט מסיג את גבולן של הרשויות האחרות. במשטר דמוקרטי יש לכבד את הפרדת הרשויות. חוששני שלא ניתן יהיה לקיים ממשל תקין אם כל הבעיות הפוליטיות יחלו לעשות דרכן לבית המשפט".

ובכן, יש בהחלט בסיס לפקפק בהיגיון השפיטות הבלתי נגמרת, שאהרן ברק עדיין לא נואש מלנסות ולהאביס אותנו בו כל עוד המיקרופונים משחרים לפתחו. אז תודה, כבודו, אבל מעתה נסתדר בעצמנו.

דוד נבון הוא פרופסור לפסיכולוגיה באוניברסיטת חיפה, חתן פרס ישראל וחבר האקדמיה הלאומית למדעים.
תאריך:  08/03/2020   |   עודכן:  08/03/2020
פרופ' דוד נבון
מועדון VIP להצטרפות הקלק כאן
פורומים News1  /  תגובות
כללי חדשות רשימות נושאים אישים פירמות מוסדות
אקטואליה מדיני/פוליטי בריאות כלכלה משפט סדום ועמורה עיתונות
ברק שאג, מי לא יירא
תגובות  [ 12 ] מוצגות   [ 12 ]  לכל התגובות        תפוס כינוי יחודי            
כותרת התגובה שם הכותב שעה    תאריך
1
באמת מעניין
8/03/20 08:57
 
ד.נ.
8/03/20 14:04
2
בן נאמן
8/03/20 09:49
3
התשובה
8/03/20 11:09
 
שוקת שבורה
8/03/20 13:39
4
פסח
8/03/20 14:35
5
פנחס
8/03/20 15:13
 
פנחס
8/03/20 17:24
6
צורי
8/03/20 17:57
7
עו"ד משה דורון
9/03/20 23:20
8
עו"ד משה דורון
9/03/20 23:20
9
עו"ד משה דורון
9/03/20 23:20
תגובות בפייסבוק
ברחבי הרשת / פרסומת
התפתחויות נוספות   /  אקטיביזם שיפוטי
"הביקורת הנשמעת מפי נבחרי הציבור על מערכת בתי המשפט, לא היא שהביאה לירידת אמון הציבור בבתי המשפט, אלא זאת שמבטאת אותה". כך אומר (יום ג', 3.9.19) שר המשפטים, אמיר אוחנה, בוועידת המשפט של לשכת עורכי הדין.
03/09/2019  |  איתמר לוין  |   חדשות
"אולי אפשר שפעם, ביום מן הימים, יחדלו ראשי המערכת המשפטית להתבצר ולצופף שורות - תוך שילוח חיצים בוערים באמצעות כלי התקשורת - כל אימת שבא מי שמבקש לשנות?". כך כותב שר המשפטים, אמיר אוחנה, במאמר לביטאון "עורך הדין" של לשכת עורכי הדין לקראת פתיחת שנת המשפט בשבוע הבא.
30/08/2019  |  איתמר לוין  |   חדשות
"גם אם יהיו מאבקים, ויהיו; וגם אם תהיינה מחלוקות, ותהיינה - השאיפה שלנו צריכה להיות: לנהל אותם באורך רוח, בשיקול דעת ובדרך ארץ". כך אומר שר המשפטים, אמיר אוחנה. הוא דיבר (יום ד', 14.8.19) בטקס הסמכת עורכי דין.
14/08/2019  |  איתמר לוין  |   חדשות
שני השופטים שמינה דונלד טראמפ לבית המשפט העליון – ניל גורסוץ וברט קוואנו – לא שינו את פניו של בית המשפט בשנת המשפט הראשונה שלהם יחדיו. כך מסיק רוברט ברנס, כתב המשפט הבכיר של וושינגטון פוסט, עם סיום פרסום פסקי הדין של העליון לשנת 2018. הסיבה המרכזית לכך היא, ששיעור ההסכמות שלהם נמוך בהרבה מזה של שופטים אחרים אשר מונו בידי אותו נשיא.
04/07/2019  |  איתמר לוין  |   מיוחדים ברשת
בהיותי ילד, די מזמן יש לומר, השתתפתי תדיר במשחקי כדור עם חברים. היה נוהג קבוע להכריע בידי מי יהיה הכדור להתחיל את המשחק. השם שניתן לדבר היה "אבן, נייר ומספריים". מדובר בשלושה שמות עצם שביניהם מאזן אימה הדדי. האבן גוברת על המספריים, המספריים גוברים על הנייר והנייר גובר על האבן. שנון, חד ומעורר השראה.
26/06/2019  |  עו"ד ראובן דינור  |   מאמרים
בלוגרים
דעות  |  כתבות  |  תחקירים  |  לרשימת הכותבים
דן מרגלית
דן מרגלית
היועצת המשפטית קרעה הלילה את מסכת הצביעות והרמייה והשטיקים והטריקים של בנימין נתניהו ושריו ובעיקר החרדים שבהם    בהרב-מיארי אמרה למאיר פרוש ולמגעילים שעימו כי צריך להגן על האומה ולה...
יוסף אורן
יוסף אורן
מתחילה התכוונה המחברת לכתוב רומן רב-דורי על משפחה המתמודדת עם משבר האקלים הפוקד את כדור-הארץ בעיירה צפונית אחת, ורק משום שלא הצליחה לממש את התוכנית המקורית, החליטה להעלים את כישלונ...
איתמר לוין
איתמר לוין
עם חיוך תמידי והמון סבלנות ואנושיות, חוי טוקר מנהלת בנינוחות דיוני חדלות פרעון - אם כי לעיתים תכונות אלו גורמות לה לאפשר לעורכי דין להאריך מדי ואף לנהל שיחות ממש מתחת לדוכן
לרשימות נוספות  |  לבימה חופשית  |  לרשימת הכותבים
הרשמה לניוזלטר
הרשמה ל-SMS
ברחבי הרשת / פרסומת
ברחבי הרשת / פרסומת
News1 מחלקה ראשונה :  ניוז1  |   |  עריסת תינוק ניידת  |  קוצץ ירקות מאסטר סלייסר  |  NEWS1  |  חדשות  |  אקטואליה  |  תחקירים  |  משפט  |  כלכלה  |  בריאות  |  פנאי  |  ספורט  |  הייטק  |  תיירות  |  אנשים  |  נדל"ן  |  ביטוח  |  פרסום  |  רכב  |  דת  |  מסורת  |  תרבות  |  צרכנות  |  אוכל  |  אינטרנט  |  מחשבים  |  חינוך  |  מגזין  |  הודעות לעיתונות  |  חדשות ברשת  |  בלוגרים ברשת  |  הודעות ברשת  |  מועדון +  |  אישים  |  פירמות  |  מגשרים  |  מוסדות  |  אתרים  |  עורכי דין  |  רואי חשבון  |  כסף  |  יועצים  |  אדריכלים  |  שמאים  |  רופאים  |  שופטים  |  זירת המומחים  | 
מו"ל ועורך: יואב יצחק © כל הזכויות שמורות     |    שיווק ופרסום ב News1     |     RSS
כתובת: רח' חיים זכאי 3 פתח תקוה 4977682 טל: 03-9345666 פקס מערכת: 03-9345660 דואל: New@News1.co.il