"בהתחשב בלשון הסעיף, בתכלית הצו ובמציאות באיזור, מקובל עלי כי ההסדר הקבוע בסעיף 5 הוא הסדר של מעין תקנת שוק, בהבדלים המתחייבים מן המצב המשפטי הייחודי באזור. אחד ההבדלים הבולטים בהקשר זה נובע מן העובדה שסעיף 5 לצו אינו מעביר את זכות הבעלות בנכסים, אלא זכויות פחותות מכך בהתאם לעסקה הרלוונטית. הבדל נוסף נוגע לעובדה שהזכות המוקנית מכוח סעיף 5 לצו היא זמנית, ואמורה לפקוע לכל המאוחר עם סיום התפיסה הלוחמתית".

זהו הסעיף החשוב ביותר בפסק דינו של בית המשפט העליון בנושא מצפה כרמים (יום ה', 27.8.20), וזהו הסעיף שדוברי הימין - בתגובה הפבלובית הרגילה שלהם, וכמובן בלי לקרוא את פסק הדין - מתעלמים ממנו ומעלימים אותו. הנשיאה אסתר חיות, בהסכמת המשנה לנשיאה חנן מלצר וניל הנדל - ההרכב הבכיר ביותר של העליון - הכירו בכך שניתן להכשיר בנייה בלתי חוקית בהתנחלויות. נכון, לא בצורה מקיפה כפי שביקש לעשות חוק ההסדרה (אותו פסל בג"ץ בשל פגיעתו הבלתי-מידתית בזכויות הפלשתינים), אך הרבה-הרבה יותר מכפי שהיו רוצים הפלשתינים ובעלי בריתם בישראל, אלו שרואים את הפלשתינים כקורבנות תמימים ואומללים ואת הישראלים ככובשים אכזריים וזדוניים.

מה אומר אותו סעיף לצו בדבר רכוש ממשלתי? "כל עסקה שנעשתה בתום לב בין הממונה [על הרכוש] ובין אדם אחר בכל נכס שהממונה חשבו בשעת העסקה לרכוש ממשלתי, לא תיפסל ותעמוד בתקפה גם אם יוכח שהנכס לא היה אותה שעה רכוש ממשלתי". הצו הוצא מיד לאחר מלחמת ששת הימים והוא עומד בעינו כל עוד אזור יהודה ושומרון נחשב לשטח שנתפס במלחמה. זו אינה הגדרה פוליטית אלא הגדרה משפטית, הנובעת מן החוק הבינלאומי. אנחנו יכולים לא לאהוב את החוק הזה, אבל הוא מחייב אותנו - בדיוק כשם שאנחנו רוצים שהוא יחייב את בעלי בריתנו אל מול אויבינו, כמו למשל בעיצומים על אירן ובמלחמה בטרור.

מגבלות החוק הבינלאומי מובילות לכך, שביהודה ושומרון לא ניתן להחיל במלואה את תקנת השוק הקיימת בחוק הישראלי. מאחר שקרקעות איו"ש נחשבות לכאלו שנתפסו במלחמה, ישראל (כצד הכובש, ושוב - זו הגדרה משפטית, לא פוליטית) מוגבלת בשימוש בהן. במידה רבה אפשר לומר, שבית המשפט העליון הכשיר לאורך השנים פעילות באיו"ש שלפי רוב הדעות חורגת מלשונו היבשה של החוק הבינלאומי. עובדה שהרוב המכריע של מדינות העולם, כולל ידידותינו (למעט ארה"ב תחת ממשל טראמפ, וגם הוא בלשון שאינה חד-משמעית), סבורות שההתנחלויות אינן חוקיות. אם בג"ץ היה "סניף של מרצ", כלשונו האהובה של הימין, כל ההתנחלויות היו מפונות מזמן ולא היה נבנה אפילו בית אחד על גבעה אחת.

פסק הדין הנוכחי ממשיך באותו קו. בפסיקה פה אחד מאמץ בית המשפט העליון "מעין תקנת השוק", בלשונה של חיות, ומחילה אותה על בנייה ישראלית בלתי חוקית ביהודה ושומרון. יש לה סייגים, הנובעים מלשון התקנה עצמה - ונא לזכור, שזוהי תקנה של ממשלת ישראל ב-1967 שאף ממשלה מאז לא שינתה. העסקה בה מדובר חייבת להיות בתום לב מצד הממונה על הרכוש הממשלתי. כלומר: המדינה חייבת לסבור בזמן אמת ובתום לב שמדובר ברכוש ממשלתי. זהו גם תנאי יסוד בתקנת השוק הישראלית: היא חלה רק אם המוכר סבר בתום לב שמותר לו למכור. וזה ברור: הרי המטרה איננה להכשיר בדיעבד פעולות של גזל, גניבה או עצימת עיניים.

סייג נוסף הוא, שהממונה על רכוש ממשלתי יכול ליטול חזקה ברכוש ממשלתי ולפעול בו. מאיפה בא הסייג הזה? מסעיף 2 של אותו צו עצמו, ונזכיר שוב: צו ממשלתי. המשמעות היא, שהקרקעות הללו נמצאות בחזקת המדינה ולא בבעלותה. ממילא, המדינה יכולה להעביר רק חזקה ולא בעלות בקרקעות אלו. ולבסוף, מאחר שהצו נובע מהמצב הלוחמתי באיו"ש - ממילא הוא שורר רק כל עוד שורר אותו מצב לוחמתי.

אז למה חיות ומלצר הורו למעשה להרוס את מצפה כרמים (והם נתנו למדינה שלוש שנים למצוא לתושבים מקום חילופי על חשבונה)? משום שלדעתם, בחינת פעולותיהן של הממשלה וההסתדרות הציונית לאורך שנים מעלה, כי לפחות משלב מסוים - הן לא פעלו בתום לב. התוכנית לפיה הוקם מצפה כרמים הייתה שגויה מלכתחילה וחרגה מן התחום של הקרקעות שתפסה המדינה, כך שהיה מראש איתות שייתכן שמדובר בקרקע פרטית - כפי שהתברר בדיעבד. לאורך כמעט שני עשורים השתמש המינהל האזרחי במפה בה סומנו השטחים שנסגרו בידי צה"ל ולא אלו שנתפסו; אפשר לבנות רק באחרונים, לא בראשונים. ב-1999 אף הועתק מצפה כרמים ממיקומו הראשוני למיקומו הנוכחי - וגם אז איש לא בדק האם מדובר בקרקע ממשלתית.

קרוב לוודאי שזו הייתה חלמאות פשוטה, מהסוג המוכר לנו היטב. רק בתחילת החודש חשף מבקר המדינה, מתניהו אנגלמן, כי פרויקט מעון ראש הממשלה תקוע משום שהשב"כ בדק אותו במשך שנים בהתבסס על מפות ישנות ובלתי מעודכנות; אז יהיה זה תמים לחשוב שמצפה נידח ביו"ש יתוכנן בצורה מסודרת יותר. אבל במדינת חוק, להתנהגות כזו יש מחיר. בדמוקרטיה ליברלית, התנהגות כזו אינה יכולה לרמוס זכויות של מיעוט, והמחיר זהה גם כאשר מדובר באוכלוסייה כבושה. הנדל סבר שבחינת האירועים מאפשרת להעניק למדינה את חזקת תום הלב, אך הוא נותר במיעוט.

השורה התחתונה: בית המשפט העליון סלל את הדרך להכשרת מאות בתים ביהודה ושומרון, גם אם נבנו שלא כדין על קרקע פרטית. התנאי המרכזי לכך הוא שהמדינה סברה בתום לב שהקרקע בבעלותה. אם יתברר בבחינה פרטנית, שהחלמאות לא הייתה מוגבלת למצפה כרמים, התוצאה המצערת תהיה הרס של בתים נוספים. אבל בכך יהיו אשמים הפקידים הרשלנים והפוליטיקאים האדישים לאורך השנים, לא השופטים החייבים לשפוט על-פי החוק והעובדות. אבל הרי הרבה יותר קל להאשים אותם.