תפקידו של בית המשפט העליון <br>בחברה הישראלית

מרכזיותו של בית המשפט בין המוסדות השלטוניים והתפקיד שהוא ממלא בחיי החברה הישראלית, העמידוהו במרכז השיח הציבורי. שאלות הנוגעות למידת השפעתו של בית המשפט העליון, ולהשפעתה של המערכת השיפוטית והמשפטית בכלל על החברה בישראל, הביאו לזרקורים, בין היתר, את שאלת מעמדו החוקתי של בית המשפט העליון, את שאלת הרכבו ובעיקר את שאלת היקף התערבותו. בעל כורחנו, היינו לאקטואליה.

לכאורה, יש היבט חיובי בכך שחברה הנתונה לבעיות קשות מבית ומחוץ, שאלות של מלחמה ושלום, שאלות חברתיות וכלכליות ומצוקותיה רבות, מעניקה משקל רב כל כך למרכזיותו של המשפט בחיינו. אלא שבתהליך זה, הרצוי כשלעצמו, יש חשיבות עצומה להבטיח שהדיון הציבורי בנושא תפקידו של בית המשפט, יתקיים תוך אחריות ומחויבות לשמירה על שיטת המשטר הדמוקרטי ועל המערכת המשפטית המפוארת שנבנתה כאן במשך למעלה מחמישים שנות המדינה - מערכת עצמאית, א-פוליטית, נטועה בערכי הדמוקרטיה, מחויבת לערכי היסוד שלה. זוהי מערכת שרקע צמיחתה הוא ההוויה היהודית והאתוס הציוני של דור המייסדים, מערכת הזוכה לאמון והערכה בקרב הציבור שבו היא פועלת, ואף להערכה רבה בעיני שופטים ומשפטנים בשיטות משפט אחרות בעולם.

נקודת המוצא לדיון בשאלת תפקידו של בית המשפט בישראל, הוא המבנה החוקתי שלנו שלפיו לכל אחת משלוש הרשויות השלטוניות במדינה, המחוקקת, המבצעת והשופטת, תפקיד של איזון ובלימה כלפי הרשויות האחרות, מבנה שהתפתח אצלנו, בדרכנו המיוחדת, על רקע המציאות התרבותית והחברתית שלנו.

ההתפתחויות שעברה המדינה בשנות קיומה, השפיעו על המשפט כמו על ענפי החברה האחרים. השנים הראשונות של המדינה היו שנות ההתמודדות עם הבעיות הקיומיות הבסיסיות ביותר. הביטחון והקיום הפיזי היו בראש סולם העדיפויות. השקפת העולם הדומיננטית היתה כי הסדרת תנאי החיים, הכלכלה, הבטחון הסוציאלי, והרווחה הם בידי השלטון המרכזי. הפערים החברתיים שהיו אז, לא היו במימדים הקשים והמאיימים של ימינו אלה. המאבקים החברתיים התנהלו בזירה הפוליטית ולא הגיעו לבית המשפט. מראשית קיומו פיתח בית המשפט העליון כלים להפעלת הביקורת השיפוטית על השלטון, קבע והרחיב את עילות הביקורת השיפוטית על המינהל - על הרשות המבצעת - והצהיר על זכויות היסוד החוקתיות כמו: חופש העיסוק, הזכות לחירות וחופש הביטוי, בטרם קיבלו אלה מעמד בחקיקת חוקי היסוד בכנסת.

מתקדים לתקדים, גם ללא חקיקה, פיתח בית המשפט תורת זכויות אדם והניח את עקרונות היסוד של השיטה. קשה להגזים בתיאור ערכה העצום של פסיקה זו, ובמיוחד אם בוחנים אותה על רקע המציאות והתפיסה החברתית ששלטה באותה תקופה.

באותם ימים ראשונים, היתה אמונה רבה בתפיסה החברתית של "כור היתוך", וביכולת להקים כאן חברה חדשה שהשליכה את העבר - את "תרבויות הגולה" השונות, כדי להקים כאן עם אחד מאוחד ומלוכד. לאחר למעלה מחמישים שנה, ניתן לומר כי הציבור בישראל אמנם שואף להקים כאן חברה ישראלית אחת; אך זוהי חברה שאחדותה מורכבת מניגודים, מקבוצות של אנשים שרקעם שונה, שתפיסת עולמן גובשה בסביבות תרבותיות שונות, שתנאי חייהן וההזדמנויות שניתנו להן לפתח ולממש את דרכן כיחידים וכקבוצה שונים זה מזה. ההתפלגות החברתית והריבוי שממנו מורכב הפסיפס הבא לידי ביטוי בייצוג במוסדות הנבחרים, הינו חלק מההוויה החברתית-תרבותית שלנו.

על רקע כל אלה, התפתחה המודעות לבעיות מבית, התפתחה ההכרה בכך שהקיום שלנו, גם בימים של התמודדות קשה מבחינה ביטחונית, אינו מותנה רק בקיום הפיזי, אלא גם באופייה של החברה החיה כאן ובטיבם של הערכים המשותפים המאחדים אותנו. למשפט ולמערכת המשפט תפקיד חשוב, אם לא מכריע, בהשלטת הנורמות החוקתיות והחוקיות החיוניות כדי לקיים את החברה בישראל כחברה שומרת חוק, מכבדת זכויות אדם, שגם השלטון בה פועל במסגרת החוק. בחברה מפולגת ומקוטבת כשלנו, יש חשיבות לשמר את הבסיס המשותף שבלעדיו אין הצדקה ואף אין סיכוי להתקיים במסגרת חברתית ומדינית אחת. השקפות שונות הן לגיטימיות בחברה בה מבקשות התרבויות המרכיבות אותה להתקיים זו בצד זו. הערכים שהם מיסודות המשטר שלנו מחייבים אותנו לכבד את תרבותה ומנהגיה של כל קבוצה מהקבוצות המרכיבות את החברה בישראל ושל כל אחד מיחידיה. כך יש לכבד את מנהגיה, תרבותה וחופש הדת של קהילה דתית כשם שיש לכבד את החופש מדת של קהילה חילונית. יש לכבד את מנהגיהם ותרבותם של בני עדות שונות, של עולים ושל ילידי הארץ, של יהודים ושל ערבים. אין הצדקה להעדפה או להתנשאות של קבוצה אחת על פני קבוצה אחרת. אולם, עצם קיומה של חברה פלורליסטית, המכירה במגוון של אמונות ותרבויות ומכבדת אותן, תלוי בקיומה של אחדות בלתי מתפשרת, הנשענת על הבסיס המשותף של השיטה הדמוקרטית - ליברלית - לבית המשפט נועד תפקיד מרכזי בחיזוקו של בסיס זה.

האחדות היא המסגרת הדמוקרטית, המבנה החוקתי והפוליטי שהוא מנקודת ראותנו אכסיומטי ואין בלתו. מסגרת המשטר הדמוקרטי שלנו, היונקת מערכים אוניברסליים של הומניזם ומערכי היהדות כאחד, היא המסגרת שעומדת ביסוד קיומנו כמדינה, ומוצאת ביטוי בהכרזת העצמאות ובחוקי היסוד אשר חוקקה הכנסת. היא הבסיס לכינונם של מוסדות המדינה, לעבודת החקיקה של הכנסת ולקיומו של בית המשפט כמוסד עצמאי; מוסד העומד על משמר שלטון החוק, ונותן ביטוי לעקרונות שנועדו לשמר את המסגרת המשותפת. לשם כך מצווים אנו להקפיד על סובלנות, לטפח שמירה על כבוד האדם ולקיים את הנורמות המתחייבות מן החוק. לבית המשפט תפקיד משמעותי במימוש השאיפה לבנות ולקיים כאן חברה טובה יותר, חברה צודקת יותר, חברה החותרת לשוויון, חברה שמאמינה באדם, שמכבדת את זכויותיו וחרויותיו, חברה השואפת לשמירת חוק ולטוהר מידות בקרב יחידיה ובמוסדות השלטון שלה. לשם כך, יש להוציאו מהמחלוקת המתחוללת בזירה הפוליטית.

בתרבות המשפטית והחברתית הישראלית, נתפס בית המשפט העליון ובית המשפט הגבוה לצדק במיוחד, כמוסד רב עוצמה. עד לחקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו בשנת 1992, העביר בית המשפט העליון תחת שבט ביקורתו את פעולות הרשות המבצעת; מאז חקיקת חוקי היסוד קבע בית המשפט על-פיהם גם את סמכותו לבקר את חוקתיות חוקי הכנסת. במילוי התפקיד החוקתי - הביקורת השיפוטית על הרשויות השלטוניות - לרבות הביקורת על חקיקת הכנסת, מקיים בית המשפט בעקרון תפקיד דומה לתפקיד שממלאים בתי המשפט העומדים בראש המערכת השיפוטית במדינות אחרות ששיטת המשפט שלהן דומה לשלנו. הכנסת לעומת זאת, בכפוף למגבלות שנטלה על עצמה בחוקי היסוד, יכולה לשוב ולחוקק ולשנות מפסיקת בית המשפט, והכל תוך כיבוד הדדי של הרשויות.
תפקידו המרכזי של בית המשפט הוא - הכרעה בסכסוכים - תפקיד זה כרוך בפרשנותן, ביישומן ובאכיפתן של הנורמות החוקיות והחוקתיות של השיטה, הן על המשפט הפרטי והן על המשפט הציבורי. בית המשפט הגבוה לצדק מכריע בסכסוך שבין היחיד לרשויות הציבור. מטבע הדברים, הוא מצוי בנקודות חיכוך שקיים בהן פוטנציאל התנגשות. בית המשפט מגן על זכויות אדם באמצעות קביעת נקודת האיזון שביניהן לבין אינטרסים שלטוניים לגיטימיים הנוגעים לצרכי הכלל. על רקע תפקידו כמקיים ביקורת שיפוטית על רשויות המדינה, לרבות ביקורת חוקתית על חקיקת הכנסת, נשמעות הטענות ביחס להיקף התערבותו של בג"ץ בהפעלת הביקורת השיפוטית, ונשמעים הדי הויכוח הציבורי והפוליטי על התפיסה המקיפה של השפיטות ועל האקטיביזם השיפוטי, ויכוח שטיעוניו שונים לפי השוני בתפיסות העולם של המתווכחים. הדעות בשאלת ההתייחסות להיקף הביקורת שמפעיל בית המשפט שונות מקצה לקצה. מצד אחד, קיימת מידה רבה של אמון וציפייה בציבור מבית המשפט הגבוה לצדק. יש הקובלים על מיעוט התערבותו באופן כללי או קובלים כנגד מיעוט התערבותו בתחומים מסויימים. יש המצפים מבית המשפט שיקיים פונקציות חברתיות ושלטוניות שספק אם יש בידו כלים לכך, או לפחות יש ספקות עד כמה הן בתחומו. מצד אחר, יש המביעים חשש מפני הרחבת ההתערבות שיש בה, לפי אותה דעה, משום מתן עוצמה לבית המשפט, מן הסוג שעלול לפגוע לפי הטענה במוסדות הנבחרים הייצוגיים. חילוקי הדעות הם לגיטימיים אלא שהאופן בו מתנהל כיום הויכוח הציבורי מקים חשש שהוא לא פחות חמור, כי בשם השמירה על הפרדת הרשויות ועצמאות הרשויות הנבחרות, מתפתחת מגמה של התערבות מכוונת או בלתי מכוונת בעצמאות הרשות השיפוטית. אין חולק שביקורת על מערכות המשפט ועל בית המשפט העליון היא לגיטימית, אך יש להביא בחשבון שבין המבקרים יש החולקים על התפיסה הבסיסית באשר לתפקידו של בית המשפט במערכת השלטונית; בין טענות הביקורת נשמעים גם טיעונים של מי שאינם משלימים עם השיטה הדמוקרטית שלנו, ומבקשים לשנות את הבסיס הנורמטיבי שעליו נבנה המשטר בישראל. יש בין המבקרים מי שאינם מכירים בפונקציות השיפוטיות המופקדות בידי שופטים מקצועיים גם בשיטות דמוקרטיות אחרות, ומבקשים לצמצם את הפיקוח על הממשלה והכנסת משיקולים הסותרים את ערכי היסוד של הדמוקרטיה.

הטיעון המייחס למערכת המשפט בישראל התמודדות על מוקד הכוח בחברה הוא טיעון מוטעה ומטעה, הגם שלבית המשפט סמכויות שכוחן המשפיע רב. הזרוע השיפוטית היא הזרוע היחידה מבין זרועות השלטון המשוחררת מאינטרס פוליטי - אינטרס שהוא ענייני ולגיטימי בזרועות השלטון האחרות. זוהי הזרוע אשר מעצם טיבה ואופייה אינה מונעת על-ידי רצון להאדיר את כוחה. כך הדבר גם כאשר היא מרחיבה את היקף הביקורת השיפוטית.

הויכוח הלגיטימי על היקף הביקורת השיפוטית, הוא הויכוח הנוגע למעשה לשיקול הדעת המסור בידי בית המשפט הגבוה לצדק לקבוע את משקלו של ההיבט המשפטי בעניין המתברר בפניו. גם כאשר יש לעניין מסויים היבט משפטי מובהק, עדיין יכול ותהיה לו השפעה לבר משפטית בתחום הציבורי והפוליטי. זה לעתים מצב בלתי נמנע. עניינים רבים שיש להם נגיעה ישירה לזכויות אדם, לפגיעה אפשרית ביחיד או בקבוצה שאליה הוא משתייך, הם גם עניינים הנוגעים להיקף הסמכויות שבידי הממשלה והם מצויים כמובן במוקד הדיון הציבורי והפוליטי. נוכח ריבוי העניינים שעל סדר היום הציבורי שלנו, הזיקה בין עניינים התלויים בבית המשפט לבין ההתעניינות הציבורית היא רבה. פגיעה בשוויון בין יחידי החברה מעוררת שאלות משפטיות: האם יש סמכות לפגוע, האם זו פגיעה מידתית, או האם זו הפלייה אסורה. אלה שאלות שבאות דבר יום ביומו בפני בית המשפט. מאות ואלפי עניינים כאלה שאינם מוארים באור הזרקורים באים בפנינו: עניינים הנוגעים לפגיעה באינטרסים מוגנים של אדם או קבוצה, בין אם הם, ילידי הארץ, יהודים או ערבים, עולים או עובדים זרים, או נמנים עם קבוצה מקופחת אשר המשאבים של המדינה אינם מוענקים לה באופן שוויוני. מי אם לא בית המשפט יפעיל ביקורת על כך? מי יעניק לאדם או לקבוצה את הסעד שהוא זכאי לו? כאשר טענת אי השיוויון נוגעת לגיוס בחורי ישיבות, במציאות שלנו היא כמובן משליכה על יחסים פוליטיים וקואליציוניים, אך האם רשאי היה בית המשפט מטעם זה, להימנע מלבחון טענות הנוגעות לסמכות הממשלה וללגיטימיות של הפגיעה בשוויון ללא הסמכה בחוק? ואם יש חקיקה של הכנסת בעניין הפוגע בזכויות, האם מנוע בית המשפט מלבחון אותה על-פי אמות המידה שהכנסת עצמה קבעה בחוקי היסוד? אלה הן שאלות משפטיות מובהקות, אך נוכח ההשלכות הפוליטיות והציבוריות, נוהג בהן בית המשפט בהפעלת הביקורת בזהירות מירבית. מאז 1992 לאחר חקיקת חוקי היסוד התערב בית המשפט פעמיים בלבד בקבעו ביחס לשני סעיפים בשני חוקים, שאינם חוקתיים. מבחינת ההתערבות בחקיקה היא היתה שולית ולא במקרה, זהו חלק מהזהירות ומהאיפוק השיפוטי. ישאל השואל אם כך למה לנו רטוריקה של מהפכה חוקתית, אשר מעוררת פולמוס כה חריף - האם היה כדאי וראוי. היה כדאי לא בשל ביטול סעיף פלוני בחוק, היה ראוי, כי דפוסי החשיבה בישראל בעשור האחרון ביחס לפגיעה בזכויות האדם השתנו שינוי מהותי. בעוד שבעבר יכולה היתה הממשלה בעזרת הקואליציה להכשיר כל צעד קיצוני ומפלה הפוגע בזכויות אדם ללא מגבלה, באמצעות חקיקת הכנסת, כיום יש חשיבה אחרת. הממשלה והכנסת שוקלות אם החוק עומד בתנאים המגבילים שנקבעו על-ידי הכנסת עצמה, בחוק יסוד:כבוד האדם וחרותו. אין כאן חידוש ישראלי; מגבלות על חקיקה כדי להגן על זכויות אדם, קיימות בכל השיטות הדמוקרטיות, הן בדין הפנימי שלהן והן באמנות בינלאומיות שהן בעלות אופי מחייב.

בית המשפט אינו רשאי להתפרק מתפקידיו השיפוטיים בשל ההשלכות שעלולות להיות לפסיקתו. עם זאת, בית המשפט ער לרגישויות ולמתחים השוררים בין חוגים וזרמים שונים בחברה הישראלית, ועושה מאמצים רבים להמנע מלקבל הכרעות בעניינים השנויים במחלוקת ציבורית. הוא מעדיף ככל שיש בידו, להעבירן לממשלה ולכנסת; ככלל, כאשר מגיע לבג"ץ עניין בעל אופי עקרוני שיש לו השלכה רחבה החורגת מעניינו של עותר יחיד ויש כלים אחרים לפתור אותו בפעולה ממשלתית, בית המשפט נותן הזדמנות לרשות לעשות שימוש בכלים אלה, אם על-ידי קביעת הנחיות פנימיות, או התקנת תקנות או אפילו תיקוני חוק; אנחנו כדבר שבשגרה דוחים את הדיון בעתירה ומעכבים את ההחלטה כדי לאפשר לרשויות לפעול ולמזער את הפגיעה בעותר או להסדיר באופן שוויוני את האינטרס שהוא מייצג, בהתאם לסמכויות שיש בידי הרשויות השלטוניות. ככל שהעניינים רגישים יותר ומצויים בצומת של חיכוך רגיש העלול להשפיע בעניינים לבר-משפטיים, כך יעשה בית המשפט מאמץ רב יותר להימנע מהתערבות והדוגמאות לכך רבות מספור. בעניינים שונים שכיום מטיחים בגינם ביקורת נגד בית המשפט בשל התערבותו, נעשו מאמצים עצומים להמנע מהכרעה, ובלבד שמצוי פתרון ראוי אחר. במיוחד כך בעניינים שרגישותם נובעת מרגשות דתיים ומתפיסות עולם דתיות, עקב פוטנציאל הפגיעה, עוצמת הרגשות והמחלוקת הערכית העמוקה השוררת לגביהם. כך העביר תחילה בית המשפט להכרעת ועדה ציבורית את שאלת חופש התנועה בשבת ברחוב בר-אילן בירושלים, וכך הותיר לכנסת את נושא הסדרת גיוס בחורי הישיבות. כך במשך שנים המתין בית המשפט להכרעת הממשלה בענין תפילת נשים ברחבת הכותל, וכך משך שנים רבות נמנע בית המשפט מלהכריע בשאלות הקשורות ברישום גיור. ככל שהדבר בידינו, היינו מרגישים הקלה רבה לו ניתן היה שלא להיזקק להכרעות בנושאים כה טעונים. בית המשפט שואף להימנע מלהכריע בנושאים המצויים בלב המחלוקת, אך הוא אינו רשאי להמנע מלדון בהם אם הם כרוכים בהפעלת סמכות ממשלית הכפופה לביקורת שיפוטית, או כרוכים בפגיעה בזכויות העותרים. הפתרון אינו בהעברת אותם עניינים שבמחלוקת משפטית לגוף שיפוטי אחר, כמו בית משפט לחוקה, שכישוריו אינם בתחום המשפט; הכרעות חוקתיות גם כשהן טעונות - מוטלות על כתפי המערכת המשפטית המקצועית הבכירה.

בית המשפט אינו מתיימר להחליף את תפקיד הרשות המבצעת או הרשות המחוקקת. הוא מבקר את חוקיות פעולתן או מחדלן וזה תפקידו המובהק. הטיעון הביקורתי בעניין זה מייחס לבית המשפט את הירידה לזירת המחלוקת, בעיקר עקב פתיחת שערי בית המשפט לרווחה תוך ביטול הדרישה לזכות עמידה והסרת המחסום של אי השפיטות. על טיעונים אלה אנסה להשיב בקצרה מנקודת ראותנו.

העקרונות שהנהיג בית המשפט בעבודתו המשפטית ובהם ביטול הדרישה לזכות עמידה וביטול טענת אי השפיטות, אכן הרחיבו את פוטנציאל הביקורת השיפוטית. עקרונות אלה נגזרים מהגישה הכוללת של בית המשפט המאפיינת את עשייתו השיפוטית כולה, הגישה שאופיינה כמעבר מפרוצדורה למהות שהתחולל בשני העשורים האחרונים. ביטול המחסומים פורמליים הוא, בין היתר, חלק משינוי ערכי ותרבותי בחברה בת זמננו. איננו מוכנים כיום למנוע בחינה עניינית של שום נושא בשמם של נימוקים פורמליים גם בעולם שמחוץ למשפט. הערכים של ימינו שואפים להגיע לגרעין, למהות; לבחון, להשתכנע ולהתמודד עם עקרונות ובהם גם עקרונות שלטון החוק, שמירה על סמכויות וצמצום הפגיעה בזכויות.

תורת השפיטות לפיה אין בחיי חברה מאורגנת דבר שאינו קיים בעולם המשפט ולכן אין עניין שאינו בעל היבט משפטי אשר לבית המשפט כלים לדון בו, הקימה עליה מבקרים רבים. יש בעניין זה גוונים של דעות בין השופטים אבל כולנו איננו חושבים עוד במושגים פורמליסטיים של חסימת הגישה לבית המשפט בשל אי שפיטות. אולם חשוב להבין כי השפיטות כשלעצמה אינה סיבה מספקת להתערבות בית המשפט. בית המשפט מבקר את פעולותיהן של הרשויות רק על-פי עילות הביקורת השיפוטית המקובלות, שהן שיקולים זרים, אי סבירות, הפלייה ועוד. השפיטות רק מעניקה לבית המשפט כרטיס כניסה לביקורת השיפוטית, אך הוא נזהר בהיקף הביקורת שהוא מפעיל הלכה למעשה, וניתן לומר כי אינו מתערב גם היום בעניינים שבאופן מסורתי נחשבו לבלתי שפיטים, אף שבידו פוטנציאל לכך.

עתירות רבות מוגשות לבית המשפט בעניינים שאינם מתאימים להתערבות שיפוטית בשל היותן ממוקדות באופן מובהק בעניינים פוליטיים, שהם בתחום הסמכות ושיקול הדעת הרחב שמסור לרשויות האחרות - הרשות המחוקקת והרשות המבצעת. ככאלה, נדחות העתירות על הסף. למרות שלפעולות הרשויות באותם עניינים יש היבט משפטי, הרי כאשר העניין הדומיננטי של העתירה כרוך בשאלה מובהקת של מדיניות הממשלה ובעיקר במדיניות החוץ שלה, או בעבודת הכנסת בתחום הפרלמנטרי המדיני שלה, להבדיל מתקינות ההליכים, בית המשפט נמנע מלהתערב בהם. מטעם זה נדחו עתירות הנוגעות לשחרור מחבלים כחלק ממדיניות הממשלה במסגרת הסכמי הביניים; נדחו עתירות בעלות אופי מדיני שהתייחסו להסכמי אוסלו, או עתירות שנגעו למדיניות ההתנחלות של ממשלות ישראל. בכל העתירות האלה וברבות אחרות, קבע בית המשפט כי בשל אופייה של פעולת הממשלה כשהיא במישור המדיני, בית המשפט אינו מתערב. ככל שהיקף שיקול הדעת של הממשלה רחב יותר, כך הביקורת השיפוטית של בית המשפט צרה יותר, גם כאשר העניין לכאורה שפיט.

בית המשפט הסיר את המחסומים הפורמליים של הגישה אליו לא רק בעניין השפיטות אלא גם בכך שהעותר לבג"צ אינו חייב להראות אינטרס אישי מוגן, יש גם עותר ציבורי לגיטימי. מדיניות שיפוטית זו לא הביאה להצפת בית המשפט. רוב העותרים שאין להם עניין לגיטימי מלבד רדיפת פרסומת נדחים על הסף. מנגד, פתיחת בית המשפט בפני גופים ועמותות המייצגים אינטרסים ציבוריים תורמת לשמירת החוק בשלטון ומקדמת גם את עניינן של הקבוצות החלשות בחברה - עובדים זרים, נכים, בני מיעוטים ואחרים - שללא אותם גופים, קולן לא היה נשמע, ובית המשפט לא היה נגיש למענן.

מחסומי הביקורת של בית המשפט הם שקולים ומאופקים ומבוססים על מסורת עמוקה של הפרדת רשויות והימנעות מפלישה לתחומה של רשות אחרת, באותם עניינים אשר באופן מסורתי נחשבו לבלתי שפיטים מבחינה מוסדית. עם זאת, נכון שנשארו בידי בית המשפט כלים שנועדו לאפשר את בדיקת מעשי הממשל לגופם, על-פי עילות הביקורת שיפוטית. כלים שלא נעשה בהם עד כה שימוש לרעה כיוון שהם נתונים בידיים מקצועיות. החשש שהשימוש בכוח הביקורת ינוצל לרעה, עלול להתממש אם ישתנה הרכב בית המשפט להרכב יצוגי-פוליטי. את הלקח הזה ניתן ללמוד מנסיונו של בית המשפט של ארצות הברית בשנה האחרונה.

אחת השאלות המנסרות כיום בשיח החברתי-ציבורי שלנו בנוגע לתפקידו של בית המשפט, היא השאלה, האם בית המשפט נע בעקבות הזרמים החברתיים והתרבותיים של החברה שבה הוא חי; האם הוא כגורם אובייקטיבי-מקצועי אטום כלפי הזרמים הסביבתיים. מהי הפרשנות הערכית שהוא נותן לעניינים הבאים בפניו, האם היא לגיטימית מבחינת תפקידו השיפוטי ומבחינת היקף ההתערבות השיפוטית. האם בית המשפט הוא המוביל, האם הוא המובל או האם הוא מנותק. אין תשובה חד משמעית לאף אחת מהאפשרויות הללו. בית המשפט מושפע משינויים חברתיים ואף משפיע. המשפט הוא ביטוי לערכים ולתרבות שבתוכה חי בית המשפט ובאמצעות פסיקתו, הוא אף משפיע עליה. אנו איננו מתיימרים להשליט ערכים משלנו. עם זאת, הפתרונות המשפטיים אינם נגזרים ואינם תלויים בהשפעות חיצוניות של נציגי מגזרים וסקטורים שונים.

האם ראוי לשנות את מבנה בית המשפט ולהקים בית משפט עליון ייצוגי כדי שיבטא את הלכי הרוח הרווחים בציבור וייצג את השכבות והקבוצות השונות שבקרבו? או להקים בית משפט ייצוגי לחוקה שירוקן את בית המשפט העליון מתפקידיו החשובים? התשובה העקרונית היא שלילית. הייצוגיות מתאי מה לגופים נבחרים שתפקידם לקבוע מדיניות כמו הכנסת או הרשויות המקומיות, אך היא אינה הולמת גוף מקצועי כמו בית משפט שתפקידו לפרש וליישם את החוק באופן מקצועי לפי ערכי היסוד של המדינה. בדו"ח שהגישה הועדה לסדרי הבחירה של שופטים, אשר דנה בדרכים לשיפור הסדרי המינוי הקיימים, דחתה הועדה את עקרון הייצוגיות מן הטעם האמור. עם זאת, היא קובעת שמקום שהרמה המקצועית והאיכות האישית מתקיימות במידה הנדרשת, יש לתת משקל גם לעקרון השיקוף החברתי ולפיכך, בכפוף לשיקולי רמה מקצועית, היא ממליצה לתת משקל לשיקוף החברתי. בית המשפט הוא מוסד מקצועי מובהק, האמון על מסורת של הינתקות מלחצים פופוליסטיים. הוא אינו מונע על-פי מהלכים פוליטיים עכשוויים או על-ידי לובי כל שהוא יהא אופיו אשר יהא. בית המשפט אינו מונע על-ידי לחצים של לובי פוליטי, ימני או שמאלני, או לובי של קבוצות בעלות עניין. הוא גם אינו מונע על-ידי לחץ של קבוצות שמטרתן ראוייה - בין אם מדובר בקבוצות פמיניסטיות, או קבוצות המייצגות את ההגנה על שלום הילד, או על מיעוטים, או שהן מייצגות אינטרסים ראויים אחרים. עם זאת, בית המשפט אינו אטום ואסור לו להיות אטום להרכבה של החברה לקבוצות וליחידים החיים בה. הוא אינו מתעלם מהשינויים החברתיים והערכיים שבסביבתו. חלק מן השינויים בתפיסות עולם חברתיות, מושפעים מהלכי רוח בציבור, חלקם מושפעים לפחות בעקיפין, גם מפועלן של קבוצות לוביסטיות, חלקם מושפעים מכתיבה אקדמית, ומתורות חברתיות מתפתחות - לכל אלה יש השפעה ובצדק על נורמות משפטיות. נורמות חברתיות וערכיות משקפות את הבעיות שהחברה מתמודדת עמן, בין היתר, גם באמצעות המשפט. בהתאם לכך, השינויים החברתיים בתפיסות העולם משתקפים בחקיקת הכנסת - הרשות המחוקקת - שבה יש קשר ישיר ובלתי אמצעי בין נציגי הציבור לבין הלכי הרוח בקרב הציבור. באמצעות החקיקה הם כמובן מגיעים לבית המשפט המפרש ומיישם את החוק בהתאם לתכלית החקיקתית. אולם לא רק באמצעות החקיקה חודרות אלינו הרוחות המשפיעות על הפסיקה. הסביבה התרבותית שבה נתונה החברה בישראל, תורמת ללא ספק לשינוי דפוסי חשיבה, לפיתוח השקפת עולם ערכית ואלה משתקפים בפסיקתנו ובפרשנות שאנחנו נותנים לחקיקה. השאלה הקרדינלית במלאכת השיפוט היא מציאת האיזון הראוי בין הערכים השונים המבטאים את הלכי הרוח בחברה שבה אנו פועלים, על גווניה ומורכבותה התרבותית והערכית. זהו הפיתוח הלגיטימי של המשפט בדרך השיפוטית - פיתוח המשפט תוך זרימה, תוך ההתאמה לזמן ולמקום; תוך ניטרול השפעתם של גורמים חיצוניים שאינם לגיטימיים; גורמים שעלולים לערפל את חובתנו לנהוג על-פי אמות מידה דמוקרטיות בסיסיות. זוהי המקצועיות הנדרשת משופט אשר במלאכתו השיפוטית בא לידי ביטוי יומיומי המפגש עם בעיות של החברה שבה הוא חי ופועל, תוך שעליו להתנתק מקולות ההפגנות שמחוץ לחלונו, ומהלחץ החיצוני באמצעות עיתונות, תקשורת או כל גורם אחר, שעשוי גם להיות מניפולטיבי. זהו אחד ההבדלים המשמעותיים הנדרשים במסגרת אי התלות השיפוטית, להבדיל מהתלות הציבורית הייצוגית, שהיא נחלתם של גופים פוליטיים נבחרים. עלינו להימנע מבתי משפט התלויים במי שבחר בהם או מינה אותם.

לסיכום, תודעה של משפט איננה תודעה של ריבוי התדיינות. תודעה של משפט היא ההכרה בחשיבות המשפט ביצירת חברה מתוקנת ושוויונית, היא ההכרה בחשיבותו ועליונותו של החוק, היא הטמעת הערכים שהחוק בא לבטא, היא תודעה שצריכה להפוך לחלק מחיי החברה שלנו. כשם שמדינת ישראל אינה יכולה להרשות לעצמה הפסד במערכה הקיומית ביטחונית, כך היא אינה יכולה להיכשל במערכה החברתית, חינוכית וערכית, אשר עשיית המשפט היא חלק ממנה. כשלון בתחום זה עלול להביא להתפוררות החברה והמשטר שעליהם מבוסס קיומנו.

אין לי ספק, כי האמון במשפט ובחשיבות תרומתו של בית המשפט לעיצוב פני החברה, כחברה המכירה בחשיבות שלמותה הערכית והמוסרית ובערך של כל יחידיה, יגבר על פני רוחות רעות חולפות.