בית המשפט העליון דוחה (יום ה', 8.9.11) את הקולות לשינוי ההלכה לפיה ערכאת ערעור תתערב רק במקרים נדירים ויוצאי דופן בהכרעות עובדתיות של הערכאה הדיונית. לאחר שורה ארוכה של פסקי דין בהם רק צוטטה הלכה זו, מנתח אותה השופט
יצחק עמית וקובע - בהסכמת השופטים
אדמונד לוי ו
חנן מלצר - שאין לשנות את המצב הקיים.
יצויין, כי קריאה זו עלתה - אם כי בדרך אגב בלבד וללא פירוט - גם מפי סניגוריו של נשיא המדינה לשעבר,
משה קצב, בערעורו לבית המשפט העליון. עמית מציין בהחלטתו, כי עיקרון האי-התערבות תקף במיוחד בעבירות מין בכלל ובעבירות מין בתוך המשפחה בפרט.
עמית פותח בציינו, כי הקריאה לשינוי הגישה נשמעת הן מפיהם של עורכי דין והן במאמרים של פרופ' עמנואל גרוס. לדבריו, "כלל אי ההתערבות עומד על מכונו, לא נס ליחו וכוחו וטעמו עוד במותניו הן בהליך הפלילי והן בהליך אזרחי. הדברים ידועים, אך מאחר שפעם אחר פעם מערערים מתעלמים מהלכה זו כאילו אינה קיימת, ומאחר שיש המבקשים להאבידה ולכלותה מהעולם 'יש טעם להוציא את ההלכה מן הגנזך מפעם לפעם, לנער ממנה את האבק ולהציג אותה לעין כול נקייה ורעננה' כדברי השופט זמיר".
חשיבותו היחסית של מראה עיניים
עמית מסביר: "הרציונאל העומד בבסיס דוקטרינת אי ההתערבות הוא שלערכאה הדיונית עדיפות על פני ערכאת הערעור, כמי שמתרשמת באופן בלתי אמצעי מן העדים, מאופן מסירת עדותם, שפת גופם והתנהגותם, ועל כן בכוחה לתור אחר 'אותות האמת' בעדותם". הוא מדגיש, כי שפת הגוף וההתנהגות של העדים אינן מכריעות בקביעת מהימנותם, אך "שונה מצבו של השופט בערכאת הערעור הניזון מהפרוטוקול בלבד, לעומת שופט הניזון מהפרוטוקול בצירוף כל מה שקלט לפני כן, מראה עיניים ומשמע אוזניים של העדויות החיות שבאו בפניו, כאשר קריאת הפרוטוקול מחיה ומרעננת אצלו את זכרון העדויות שקלט, ואל האותיות היבשות מצטרפים מראות וקולות".
עוד מדגיש עמית, כי כלל האי-התערבות אינו הרמטי ולאורך השנים נקבעו בפסיקה מקרים בהם תתערב ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים: כאשר ממצאי הערכאה הדיונית מתבססים על שיקולים שבהגיון ובשכל ישר או על סבירות של העדות; כאשר מדובר במסקנות; כאשר ממצאי הערכאה הדיונית מבוססים על ראיות בכתב, תמליל קלטת או התרשמות מחפץ; כאשר הערכאה הדיונית התעלמה לחלוטין מראיות או לא שמה לב לפרטים מהותיים בחומר הראיות; כאשר הערכאה הדיונית התעלמה מסתירות מהותיות בעדות או מסתירות בין עדויות; כאשר הערכאה הדיונית אימצה גרסה מופרכת וחסרת היגיון; כאשר נפלה טעות מהותית או טעות בולטת לעין בהערכת המהימנות; כאשר שופט אחד שמע את הראיות אך פסק הדין נכתב בידי שופט אחר; כאשר חלף זמן רב מאז נשמעו הראיות ועד שנכתב פסק הדין.
עמית מוסיף: "כלל זה הוא כחומר ביד היוצר בידי ערכאת הערעור, ברצותה משתמשת בו וברצותה מוצאת את הדרכים והחריגים להתגבר עליו. כלל אי ההתערבות הוא אך תחילת הדרך של ערכאת הערעור אך לא סופה. קיימת מעין תנועת מטוטלת הסמויה מעינו של הקורא, בין כלל אי ההתערבות לבין בחינת ערכאת הערעור את חומר הראיות שבפניה, וכאשר נמצא כי פסק הדין של הערכאה הדיונית מעוגן בחומר הראיות, אזי נעשה שימוש בכלל. כלל אי ההתערבות לא חוסם א-פריורי את דרכה של ערכאת הערעור מלבחון את חומר הראיות".
אזהרה לעורכי דין התוקפים שופטים
הדברים כלולים בהחלטת בית המשפט העליון לדחות את ערעורו של אלי אבשלום על הרשעתו בהריגה ואת ערעורה של המדינה על קולת עונשו (12 שנות מאסר). בשולי ההחלטה, מוסיף עמית ביקורת קשה על הסניגור, עו"ד יעקב קמר, אשר טען כלפי שופט בית המשפט המחוזי בירושלים,
צבי סגל: "הכל הינו תולדה של אוריינטציה ותפיסת עולם של כבוד השופט קמא בדרכו להחמיר עם נאשמים... המערער חש כמי, שלמעשה, מלכתחילה לא היה לו סיכוי לצאת זכאי בדינו - בגלל שהתיק נדון בפני שופט בעל תפיסת עולם מחמירה, לא רק בענישה אלא גם במסקנות שבהכרעת הדין".
על כך אומר עמית, תוך אזהרה ברורה לעורכי דין בעתיד: "מנהג חדש בא למדינה, שבמקום לעסוק בגופו של תיק עוסקים הצדדים בגופו של שופט. יש להצר על תופעה זו, וטוב היה לדברים המצוטטים לעיל שלא נכתבו. לא בלי התלבטות החלטנו זו הפעם שלא להעביר הערתנו זו ללשכת עורכי הדין".
