בית המשפט המחוזי בירושלים קיבל (יום א', 21.9.03) את ערעורו של אמנון דנקנר, כיום עורך העיתון מעריב ובתקופת המקרה חבר מערכת התוכנית 'פופוליטיקה' בערוץ 1, על קביעת בית משפט השלום, וקבע כי אין בעובדה שהלה כינה את פעיל כ"ך לשעבר, איתמר בן-גביר, 'נאצי' במהלך התוכנית, משום לשון הרע, אלא הבעת דעה שאינה חורגת ממתחם הסבירות.
דנקנר ובן-גביר השתתפו בתוכנית 'פופוליטיקה' בערוץ 1, שהתקיימה בחודש אוקטובר 1995, כשבועיים לפני רצח רבין, ועסקה בהפגנות רחוב שהתקיימו בירושלים כנגד הסכמי אוסלו ופעולותיו של ראש הממשלה המנוח.
בן-גביר לקח חלק באותן הפגנות, "בהן הושמעו איומים ודברי נאצה נגד ראש הממשלה המנוח ואף נישאה ברמה תמונתו כשהוא לבוש בבגדי קצין נאצי (תמונה שכבר הוכח כי הופצה בפרובוקטיביות על-ידי סוכן השב"כ אבישי רביב; נ.ש.). התובע אף השמיע בהפגנה דברים שניתן להבינם כאיום בפגיעה בראש הממשלה".
לאחר שהוקרנו בתוכנית קטעים מצולמים מן ההפגנה, גינה טומי לפיד את בן-גביר בגין נשיאת התמונה האמורה, אז שאל אותו בן-גביר: "איפה היית כאשר קראו לרב כהנא נאצי?". הדבר עורר את חמתו של דנקנר, שהטיח בבן-גביר: "הרב כהנא היה נאצי" ובהמשך הוסיף "מותר להתגונן מול איתמר הנאצי הקטן הזה". לאחר שהדברים הללו גרמו לסערת רוחות המשיך דנקנר והוסיף: "סתום את הפה נאצי מלוכלך".
דנקנר חוזר על דבריו ומסרב להתנצל
בן-גביר הגיש תביעת לשון הרע, בה טען כי יש בכינוי "נאצי" משום הוצאת שם רע, עלבון ופגיעה חמורה ברגשותיו. לדבריו, הוא סולד מהאידיאולוגיה הנאצית "ומכחיש מכל וכל כי יש משהו בדבריו ו/או בהשקפותיו הדומה לתורת הגזע של הנאצים – ימ"ש".
יצויין, כי לא רק שדנקנר סירב להתנצל בפני בן-גביר - לפני ואחרי הגשת התביעה - אלא שהוא אף שב ואמר כי זו דעתו ואינה חוזר בו ממנה. דנקנר טען כי עומדת לו הגנת "אמת בפרסום" וכן הגנת תום-הלב, המבוססת על הטענה שבהתבטאות האמורה היה משום הבעת דעה על התנהגות המערער, אופיו, מעשיו ודעותיו.
בימ"ש השלום: דברי דנקנר מהווים לשון הרע
שופט בית משפט השלום בירושלים, רפי שטראוס, קבע (ת.א. 8771/98) כי "לא יכולה כמדומני להיות מחלוקת לגבי העובדה כי מדובר בפרסום לשון הרע", מאחר ו"המונח 'נאצי' מבטא בעיני כל יהודי ואף מי שאיננו יהודי התגלמות הרע, הרשע והמאוס וללא ספק יש בו כדי להשפיל את מושא הכינוי ולעשותו מטרה לשנאה, לבוז וללעג... אין גם מחלוקת כי הפרסום הגיע לעיני ואוזני רבבות".
השופט שטראוס הוסיף וקבע, כי בדבריו של דנקנר באותה תוכנית אכן היה משום הבעת דעה, לפיה הדעות ודרכי הפעולה אותן ייצג התובע באותה תוכנית, זהות ותואמות את אלה של התורה הנאצית ונושאי דברה. אולם, באשר לסבירות השימוש שעשה דנקנר בביטוי זה ותום-הלב שלו, קבע שטראוס, על יסוד הראיות שבאו לפניו, כי "לא רק שהשוואה בין שתי התורות [התורה הכהניסיטית והתורה הנאצית] איננה מופרכת אלא קיימים קווי דמיון רבים, (מבהילים ומקוממים) בין שתי התורות". קביעתו נסמכה על פסיקות קודמות של בית המשפט העליון.
עוד נקבע, כי "לבחינת קיום לשון הרע בפרסום אין די בבחינת המובן המילולי אלא יש לתהות גם אחרי המסקנות שאדם רגיל 'מן היישוב' עשוי ללמוד מן הדברים". השופט שטראוס ציין, כי אינו מכריע בשאלת "הזהות בין עקרונות התורה הכהניסטית (ודעותיו של התובע) לבין התורה הנאצית", אולם חרף אותו דמיון שציין, למשיב לא עומדות הגנות אמת הפרסום ותום-הלב, משום ש"מעבר לתיאוריות המלומדות וההשוואה העיונית – המושג 'נאצי' מעורר בתודעתו של כל יהודי הרבה מעבר לעקרונות התורה הנאצית; נאצי הוא רוצח בדם קר, אונס נשים והורג תינוקות, מרעיב המונים במחנות ריכוז, מבצע ניסיונות זוועה בגוף אנשים חפים מכל פשע ומשמיד המונים בתאי גזים, המבקש למחות עם שלם מעל-פני האדמה".
"הכרתי מעט מאישיות התובע בעת הדיון בתיק זה ואף, לא אסתיר, בדיון בתיקים אחרים הקשורים בו אשר נדונו בפני ואין אני יכול לראותו כמי שמבצע מעשי זוועה ואלימות כאלו אשר בוצעו על-ידי הקלגסים הנאציים", אמר שטראוס.
לכן, הסיק, "חרף קווי הדמיון בין התורות והתיאורים אין להסכים לפרסום הכינוי המאוס 'נאצי' ביחס לפעיל ציבור יהודי (או אחר) בישראל ומאידך גיסא לא ניתן להתעלם מן הצורך לעמוד בשער, לזעוק ולהתריע מפני הסכנה החמורה בדעות בהן תומך התובע ומבטאן בדיבור ובמעשה ולאן אלה יכולות להוביל...".
למרות זאת, ובאורח תמוה, חייב את דנקנר בפיצוי של שקל אחד (!) בלבד, בנימוק התמוה "שמטרה עיקרית בפיצוי היא 'החזרת מצב הניזוק לקדמותו' ולאור 'הקרבה הרעיונית בין התורה שהתובע דוגל בה ומוכר בציבור ככזה – לבין התורה הנאצית'", תוך שהוא מציין בעצמו כי "בדיני לשון הרע, יותר מאשר בתחום נזיקי אחר, מטרת הפיצוי הנפסק היא גם בעלת היבט מחנך ומרתיע".
שני הצדדים מערערים לבית המשפט המחוזי
על פסק דינו של בית משפט השלום ערערו שני הצדדים: דנקנר על עצם הקביעה כי דבריו מהווים לשון הרע ובן-גביר על הפיצוי הסימלי הזעום והמקומם, בסך שקל אחד.
בן-גביר טען, באמצעות עו"ד ברוך בן-יוסף, כי אין בסיס לקביעת השופט שטראוס, באשר לקירבה שבין התורה הכהניסטית לתורה הנאצית. "אפילו יש יסודות משותפים בין שתי התורות, כמו היסודות של גזענות ולאומנות", גם אז, "הנאצים לא היו רק גזעניים או לאומניים אלא הם תמכו גם ברעיונות של השמדת עם ואף ביצעו מעשים של רצח, אונס ותאי גזים". בן-גביר הדגיש, כי אינו תומך באף אחד מהרעיונות האמורים, כמו שגם התורה הכהניסטית ותנועת 'כך' לא תמכו בהם, ועל-כן יש בכינויו כ'נאצי' משום הוצאת לשון הרע.
דנקנר טען, באמצעות עו"ד אורי שנהר, כי "קיים דמיון רב בין הכהניזם לנאציזם ומשבית המשפט קמא קיבל, למעשה, את הטענות בדבר דמיון זה, לא היה מקום לקבל את התביעה כלל ועיקר". לדבריו, התבטאותו "הינה בגדר הבעת דעה ומכל מקום יש לפרשה בצורה המתיישבת עם חופש הביטוי".
עוד טען דנקנר, כי "מדובר בביטוי המבטא שיפוט ערכי-סובייקטיבי, שצריך ליהנות מהגנה מיוחדת", וכתימוכין לדבריו הביא שתי פסיקות של בית הדין האירופי לזכויות אדם, בהם זוכו העותרים מהאשמה פלילית בגין כינוי 'נאצי' שהטיחו בפוליטיקאים בני ארצם. דנקנר אף טען, כי דבריו נאמרו בשל חובתו המוסרית "להתריע על הסיכונים הנשקפים מהמערער ושכמותו".
בשיח היומיומי, משמעות הביטוי 'נאצי' היא
במובן של ביריונות, אלימות ואכזריות רבה
השופטים יהונתן עדיאל, בעז אוקון וחנה בן-עמי הסכימו עם קביעת בית משפט השלום, לפיה משמעות הביטוי 'נאצי' "צריכה להידרש על-פי מובנו ופירושו המקובל בין הבריות. אין נפקא מינה מה משמעותו 'האמיתית', 'הספרותית', או המילונאית של הביטוי הנידון, אלא השאלה היא מה משמעות הביטוי באזני השומע הסביר והרגיל, כאשר הדברים מובאים בהקשר שהובאו".
השופטים קבעו, כי בשיח היומיומי, המונח 'נאצי' משמש "בעיקר בכינוי גנאי למי שמייחסים לו דעות גזעניות קיצוניות, שנאת הזר והאחר, בריונות, אלימות ואכזריות רבה", ואין בו בהכרח "כדי לייחס לבן-גביר תמיכה בכל אותם מעשים נוראים שאפיינו את הנאצים, במיוחד בפשע של השמדת עם תוך המתה בתאי גזים ופשעים נוראיים אחרים".
בית המשפט ציין, כי שאלת קווי הדמיון בין הכהניזם לנאציזם לא יוכרעו על-ידו, מאחר ו"מדובר במחלוקת ערכית-היסטורית-אידיאולוגית וספק בעינינו, אם השאלה האידיאולוגית, מי דומה יותר או דומה פחות לאידיאולוגיה שמשלה בעבר באימפריית הרשע, היא שאלה שעל בית המשפט להתחבט בה", ומכל מקום אין דעתם בנושא טובה יותר משל כל אזרח אחר במדינת ישראל.
אמונות ודעות יזכו להגנה רחבה יותר של תום-לב
"לעומת זאת, ענייני אמונות ודעות והבעתן, הערכות ערכיות, שבחים וגינויים עשויים לזכות ביד נדיבה בהגנת תום הלב". בית המשפט אף הסכים עם קביעת השופט שטראוס, כי מדובר בהבעת דעה על בן-גביר, אולם בניגוד לדעת השופט שטראוס, שסבר כי הבעת הדעה חרגה מתחום הסביר, סברו שופטי המחוזי כי דנקנר עמד בנטל ההוכחה שביקורתו היתה במתחם הסבירות.
"כאשר מדובר בביקורת ציבורית-פוליטית, נטל זה יהיה קל יותר, בזכות קיום אינטרס ציבורי רב-עוצמה לקיים ולהגן על שיח פוליטי חופשי, שהוא אבן יסוד בחברה המקיימת תרבות פוליטית דמוקרטית. בן-גביר הינו דמות ציבורית, פעיל פוליטית, מחצין את מחאתו ומציגה לציבור ויש לו גישה לתקשורת. משהציג את דעותיו לציבור ובחר בדרך של פעילות ציבורית, הוא נכנס לזירה בה לא כל הביטויים רכים ונעימים".
התנהגותו ודעותיו של בן-גביר מזכירות את האידיאולוגיה הנאצית
התנהגותו ודעותיו של בן-גביר "יכולים להביא אדם למסקנה אליה הגיע דנקנר, כי דעותיו של בן-גביר דומות או מזכירות את האידיאולוגיה הנאצית. מסקנה זו אינה המסקנה היחידה האפשרית, היא גם לא בהכרח מסקנה הגיונית, וגם אינה חייבת להתפרש על כל ההיבטים המאפיינים בעיני האדם הסביר את מושא הביטוי 'נאצי'. די לה למסקנה זאת שתשקף באמת את דעתו הסובייקטיבית של המפרסם שיש לה עיגון כלשהו בעובדות".
"בנסיבות אלה אנו סבורים, שגם אם נקבל את הדעה, כי השומע הסביר היה אמור להבין מהשימוש בביטוי זה, שהמשיב מייחס למערער תמיכה באידיאולוגיה של השמדת עם, הראיות דלעיל שהוצגו בפני בית המשפט קמא, מצביעות על-כך, שדעות מסוג זה, לא היו זרות לחלוטין לתנועת כך ואף למערער, גם אם הן הוצדקו על בסיס של הגנה עצמית. בנסיבות אלה אנו סבורים שהדעה שהביע המשיב ביחס למערער לא חרגה בנסיבות העניין מתחום הסביר" (ההדגשה שלי; נ.ש.).
ביודעם את הפתח הרחב והמסוכן של התלהמות השיח הציבורי, שעשויה ליצור פסיקתם השנויה במחלוקת, ציינו השופטים בסוף דבריהם הערה מוזרה: "אנו רואים חובה לציין, שאין לראות בפסק דין זה משום מתן הכשר לשימוש בביטוי 'נאצי'. להיפך, אנו סבורים שהשימוש בביטוי זה, יש בו משום וולגריזציה של השיח הציבורי והלהטת רוחות לשמה ושלא לצורך. פסק דין זה נותן אך ביטוי לכך שבהתייחס לנסיבות המקרה שלפנינו, לא ראינו אפשרות לתרום לשירוש השימוש בכינוי זה באמצעות כלים משפטיים".
בן-גביר: דעותיי מקוממות, אך איך אפשר לקרוא לי נאצי?
בתגובה לפסק הדין, אמר איתמר בן-גביר: "בהחלטה זו, פגע בית המשפט לא רק בי, אלא גם ב-6 מיליון יהודים שנרצחו, נטבחו ונשרפו בשואה. ההחלטה הזו תגרום לזילות איומה של המושג 'נאצי' ובשימוש באלמנטים מהשואה. בית המשפט, למעשה, מתיר כאן את הרסן, ואם אפשר לקרוא לי נאצי - אז אין שום סיבה שלא לקרוא כך כלפי מי שמבקש לפנות יהודים מבתיהם או כלפי אנשי שמאל קיצוניים, ולהשתמש גם בביטויים דומים וחריפים.
"ההחלטה סותרת את עצמה. אין ספק שאם לא היו קוראים לי איתמר בן-גביר, אז ההחלטה לא היתה ניתנת. אין ספק שאפשר לא להסכים עם הדעות שלי, אפשר להתקומם מהן, הן מרגיזות, אבל נדמה לי שגם מי שממש שונא אותי, לא יוכל לטעון שרצחתי 6 מיליון איש או שהקמתי מחנות השמדה ועשיתי פשעים מהסוג הזה.
"לאור ההחלטה הזו, המסר הוא - לפחות מבחינתנו - שניתן להתיר את הרסן. איני רואה כעת סיבה שלא לקרוא לשמעון פרס 'רוצח' ו'בוגד'. מבקשים מאיתנו לרסן את התבטאויותינו למרות חופש הביטוי הרחב, אבל כשמישהו אחר בא ומתבטא כלפינו כך, אז פתאום זו 'דמוקרטיה', 'תום-לב' ו'חופש הדעה'".
בן-גביר ציין, כי הוא שוקל לבקש רשות ערעור מבית המשפט העליון.
ע"א 3242/02 איתמר בן-גביר נ' אמנון דנקנר
