כאשר קבע המחוקק כיצד לפעול כאשר נבצר מראש הממשלה למלא את תפקידו הוא לא התכוון לנבצרות מהסוג שמדובר עליה כיום, אלא לאי יכולת אובייקטיבית של ראש הממשלה למלא את תפקידו. המחוקק גם לא העלה על דעתו כי מי שיקבל החלטה על מצב נבצרות, החלטה השייכת בברור לתחום הפוליטי, יהיה היועץ המשפטי לממשלה.
אני סבור כי הגוף המוסמך להחליט על נבצרות ראש הממשלה הוא הממשלה עצמה והיא בלבד ואין שום חלל בחוק [לאקונה] בנושא זה. הואיל והחליט מי שהחליט לבסס תזה שונה מן הראוי לעשות קצת סדר ולבסס הטיעונים.
סעיף 16 לחוק יסוד הממשלה קובע כדלקמן:
(א) נעדר ראש הממשלה מן הארץ יזמן ממלא מקומו את ישיבות הממשלה וינהל אותן.
(ב) נבצר מראש הממשלה זמנית למלא את תפקידו, ימלא את מקומו ממלא-מקום ראש הממשלה; חלפו 100 ימים רצופים שבהם כיהן ממלא-מקום ראש הממשלה במקום ראש הממשלה והוא לא חזר למלא את תפקידו, יראוהו כמי שנבצר ממנו דרך קבע למלא את תפקידו.
(ג) לא היה ממלא-מקום לראש הממשלה או שנבצר מממלא-מקום ראש הממשלה למלא את תפקידיו לפי סעיפים קטנים (א) ו-(ב), תקבע הממשלה שר אחר, שהוא חבר הכנסת, למלא תפקידים אלה.
מנסים להסביר לנו כי מאחר שבחוק לא פורט מהי נבצרות ומי המוסמך להכריע אם ראש הממשלה נבצר ממנו למלא את תפקידו, סביר לקבוע כי מי שמוסמך להכריע בנושא הוא היועץ המשפטי לממשלה. לא ניתן עד כה שמץ הסבר מדוע דווקא היועץ חייב להיות בעל הסמכות-האם מפני שהוא זה שהורה על חקירת המשטרה ונחשף לכל חומרי החקירה?
ניסוי מעניין
כעת נעשה ניסיון מעניין לתת לדעה זו גיבוי בהוראת חוק יסודות המשפט - 1980 המתייחסת למצבי לאקונה [חלל ריק] בחוק והקובעת כי:
"ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל"
הבה נבחן את החוק כדי לבחון את סוגיית סמכות היועץ המשפטי להכריז על ראש הממשלה כנבצר מלמלא את תפקידו.
השאלה הראשונה שחייבים לענות עליה נוגעת לשאלת הנבצרות עצמה, יש להגדיר את מונח הנבצרות בטרם נחליט למי הסמכות להכריז עליה. החוק לא מגדיר במדויק מהי נבצרות, אך הפרשנות שהייתה מקובלת התייחסה למצב שאינו תלוי באדם עצמו והמונע ממנו לתפקד. אם ראש הממשלה נמצא באובדן הכרה מתמשך, אם נחטף על-ידי טרוריסטים ומצוי בתא כלא אפל, הרי שסביר לקבוע במקרים אלו כי הוא מנוע אובייקטיבית למלא תפקידו. ייתכנו מצבים אפורים, אך אין למתוח את המונח נבצרות מעבר למשמעות הלשונית המקובלת שלו.
לעומת זאת, ראש ממשלה שיכול עקרונית למלא את תפקידו, אבל מטעמים כלשהם אינו ממלאו, אינו בגדר נבצר. ראש ממשלה שהוא בטלן כרוני העובד שעה ביום הוא בוודאי בלתי ראוי למלא תפקידו, אך לא נבצר ממנו למלאו. אפילו אם נניח, הנחה הזויה כשלעצמה, שחלק מתפקידיו של ראש הממשלה הוא התייצבות לחקירות משטרה - אם הוא אינו ממלא מיוזמתו "תפקיד" זה, עדיין הוא אינו במצב של נבצרות - אלא לכל היותר במצב של מי שאינו ממלא את תפקידו למרות שהוא מסוגל למלאו.
שאלה של עובדה
שאלת הנבצרות היא קודם כל שאלה של עובדה. ניתן להתייעץ עם היועץ המשפטי לממשלה [להבדיל מלהסמיכו להחליט] אם נסיבות אובייקטיביות המונעות מראש ממשלה לתפקד כהלכה בגדר נבצרות הם. האם אירוע מוחי קשה בעקבותיו ראש הממשלה משותק בחלק מגופו ומתקשה מאוד לדבר ולכתוב, אך מבין את הנעשה [היו כמה וכמה תקדימים בעבר] משמעו נבצרות לפי החוק? - אין לי תשובה פסוקה לכל מצב אפשרי, אך כאן מדובר בבדיקה האם מצב של מניעות אובייקטיבית מגיע כדי ההגדרה החוקית של נבצרות. אין מתקיימת כאן שאלה משפטית הטעונה הכרעה עליה אין תשובה בחוק.
במקרה הנוכחי אין מחלוקת כי אובייקטיבית ראש הממשלה יכול למלא את תפקידו, אולי לא כפי שסבורים שהוא צריך למלא אותו, אבל לא יכולה להיות מחלוקת שאין מניעה אובייקטיבית כי ימלאו. אפילו נרצה לומר שחקירות משטרה משבשות יעילותו, אין קל מלהסיר נבצרות זו על-ידי דחייתן. לכל היותר ניתן יהיה לומר שמחוקרי המשטרה "נבצר" מלמלא את תפקידם שלהם, אבל זו לא הבעיה הנידונה כאן.
שאלת סמכותו של היועץ המשפטי להכריז על נבצרות כלל לא נדרשה להכרעה משפטית על-ידי בג"צ בעתירה שהגיש יואב יצחק. תנאי לצורך בהכרעה בה הוא הכרעה מוקדמת, אם נדרשת בכלל, ביחס לפרשנות המונח נבצרות. חטאו של הבג"צ היה שהניח, כמובן מאליו, שאי שיתוף פעולה מלא של ראש הממשלה עם חוקריו, במידה שהם יקבעו,יכול לשמש ברמה העקרונית עילה לקביעת נבצרות.
פרשנותו, באמירת אגב, של בג"צ לסוגיית הנבצרות היא בלתי מובנת ותמוהה ביותר מבחינה משפטית, שכן על-פי חוק יסוד הממשלה מצב של חקירה פלילית ואף מצב קיצוני של ניהול משפט פלילי נגד ראש הממשלה אינם בגדר נבצרות ואפילו הורשע ראש הממשלה בעבירה שיש עמה קלון, אין בכך משום נבצרות, אלא עילה להדחה בלבד. אולי החוק לא הגיוני ואבסורדי, אבל אי אפשר לטעון ברצינות שקיימת לאקונה בחוק.
גם אם נניח שנוצר צורך אמיתי להכריע אם נבצר מראש הממשלה למלא את תפקידו - כמו בדוגמת האירוע המוחי הקשה שהוזכרה - ויש ספק ביחס לשאלה למי נתונה סמכות זו, גם אז אין כל סיבה להניח כי קיימת לאקונה בחוק ביחס לשאלת הסמכות. לאקונה קיימת רק כאשר לא ניתן בדרך של היקש מדבר חקיקה להכריע בשאלה וכאן מצויים היקשים רבים שבכוחם לספק פרשנות נאותה לחוק ולשלול את סמכות היועץ המשפטי להכריז על נבצרות.
הרבה יותר מרמז לכך שהסמכות צריכה להיות נתונה לגוף פוליטי מצוי בסמכותה של הממשלה, שאינה חדלה לתפקד במצב של נבצרות, לקבוע זהות ממלא-מקום זמני לראש הממשלה כאשר לא התמנה לו מראש ממלא-מקום. "רמז" ברור נוסף מצוי בעיקרון חוקתי יסודי של המשטר הדמוקרטי בישראל והוא העיקרון כי הסמכות השיורית לקבל החלטות, מקום בו תפקיד מסוים לא הוטל על רשות אחרת, היא של הממשלה וכך קובע סעיף 32 לחוק יסוד הממשלה".
"הממשלה מוסמכת לעשות בשם המדינה, בכפוף לכל דין, כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת. לא הוטל בדין על גוף אחר".
מאחר שהסמכות להכריז על נבצרות ראש הממשלה לא הוטלה בדין על רשות אחרת, הרי שסמכות זו נתונה לממשלה מכוח סעיף 32 לחוק יסוד הממשלה והיא אינה נתונה כלל ליועץ המשפטי לממשלה.
ניגוד אינטרסים
זאת ועוד, ככול שהנבצרות מתייחסת למצב שנוצר עקב החלטות היועץ המשפטי עצמו וככול שהיועץ המשפטי מעורב במסגרת תפקידו בכל הנוגע לעתידו של ראש הממשלה, קיים ניגוד אינטרסים בולט בין מעמדו כיועץ משפטי הממונה על זרועות החקירה לבין הסמכות להכריז על ראש הממשלה כנבצר.
גם אילו היינו סבורים שיש להטיל תפקיד קביעת הנבצרות על גוף חיצוני, האחרון שיש לפנות אליו הוא היועץ המשפטי לממשלה. מערכת הכללים שאומצו במשפטנו נגד ניגוד אינטרסים די בה לבדה כדי למנוע הטלת התפקיד על היועץ המשפטי.
בג"צ כלל לא דן בשאלות החוקתיות הנכבדות הללו, אלא כמו שעשה במקרים רבים בעבר, הוא ביצע, ללא כל דיון והנמקה, מחטף חוקי באופן דומה למחטפים שנעשו בעבר. מוטב היה לו היה בג"צ מבהיר בעתירת יואב יצחק כי אין מדובר כלל במקרה זה בנבצרות ראש הממשלה והיה נמנע מלדון באפשרויות אחרות. מוטב היה לו היה נמנע מלרמוז ליועץ המשפטי כיצד עליו לפעול בעתיד אם ראש הממשלה לא ייענה לדרישות החקירה. פסק הדין בעתירת יואב יצחק מהווה תקדים מסוכן ביותר למשטר הדמוקרטי ויש לעשות כל הנדרש שלא יהיה לו המשך.
