בפנייה לעורך דין, הן לצורכי הכנת כתב הגנה והן לצורכי הכנת כתב תביעה, נוצרת הסיטואציה הראשונית של כניסה לתהליך מובהק של אי-ודאות. פנייה כזו שייכת לשדה קבלת החלטות שאין לדעת את תוצאותיהן. התהליך עצמו מוביל לתוצאות כְּמִיתוֹת, מְדִידות, אובייקטיביות (הצלחה, כישלון, פיצוי, קנס) ולתוצאות בשדות הרגש (שמחה, עצב, כאב, אכזבה, הפתעה).
דומה הדבר לזבן בעל ניסיון היודע, אינטואטיבית, מי הוא הלקוח העומד לפניו. הזבן קורא את הנתונים האוביקטיביים, צורת העמידה, הלבוש, סמלים לינגואליים ואחרים. על סמך הקריאה הראשונית מגבש הזבן אסטרטגיה לאינטראקציה האמורה להביא את הלקוח לידי קנייה. אינטראקציה הופכת לקשיחה עד כי עתים יפסיד הזבן את הלקוח בשל אינטואיציה לא נכונה, למרות שבחנות הייתה סחורה שאותה הלקוח, מלכתחילה, ביקש לקנות.
כדי להימנע מכישלון, עצב, אכזבה, מפתח הזבן אסטרטגיות מהסוג של: "אם הלקוח הזה יקנה אצלי תחתונים, יהיה זה הישג" ואם אכן כך יקרה, תתגבש אצל הלקוח התפיסה אודות יכולות הניבוי שלו. אם הלקוח יקנה יותר מאשר תחתונים, יחוש הזבן תחושת גאווה על יכולותיו המסחריות, יתגאה מאד ביכולת זו, ואף כך יתרום לתפיסתו את יכולת הניבוי שלו. אם הלקוח לא יקנה תחתונים, יאמר הזבן "ידעתי, ראיתי מההתחלה שאפילו תחתונים אי-אפשר להוציא מהלקוח הזה".
יכולת הניבוי היא כלי אסטרטגי ממדרגה ראשונה בכל אינטראקציה חברתית. לא כל שכן ביחסים המתפתחים בין עורך הדין לבין לקוחו. הלקוח בא עם עובדות "מוצקות" על-פי שפתו של הלקוח.
למרות שהעובדות נראות ללקוח כה מוצקות, למרות "האמת", למרות "העובדות" שהתרחשו מול עיני הלקוח ואפילו בנוכחות עדים ואפילו הוקלטה ההתרחשות באמצעים אודיו וויזואליים, למרות כל זאת, הכניסה לתהליך המובהק של אי-ודאות היא בלתי נמנעת.
מה טמון בתהליך זה ההופך אמת אובייקטיבית, לכאורה, לאמת סובייקטיבית הניתנת להפרכה? מה בשפה המשפטית מייצר אלמנטים הימוריים של חוסר ודאות ותלות במשתנים בלתי נצפים? מה משקלה של אי-הרציונליות ביצירת ההימור המשפטי? מה הם המשתנים האינטראקציוניים בין כל "השחקנים" שלא ניתן היה לצפות אותם? כיצד כללי המשחק, שאין להם קשר לעובדות, עשויים לשחק תפקיד ראשי בניבוי התוצאות?
אנו מבקשים לטעון שהמסע אל הפסיקה מושפע באופן מכריע מ"מתח" בין המסמך הראשוני לבין "אמת אובייקטיבית" כלשהי.
בהילות אינטואטיבית מייצרת את המוצר הראשון - כתב תביעה/הגנה; המשפטן מעבד כתב תביעה/הגנה שלא ניתן לסטות ממנו, כל זאת בטרם התבררו כל העובדות, וטרם נחקרו עדים, עוד בטרם נודע מקום מושבו של המשפט ובפני מי יונח. המשפטן מייצר תזה, תאוריה, קו משפטי, אמת משפטית, על שברי וכרעי מידע כפי שהובאו אליו על-ידי מתדיין אחד. ההנחות עליהן מושתת כתב התביעה/הגנה מייצרות תהליך מתמשך של ניחוש-אישוש, ניבוי-גיבוי, כך שכתב התביעה/הגנה הופך למסמך תאורטי העומד, לכאורה, כישות שאינה תלוית עובדות.
דניאל כהנמן (חתן פרס נובל לכלכלה) קורא לתהליך זה Suggestibility. כולם נוקטים באותה דרך של ניחוש אינטואטיבי ממנו מיוצר המסמך הראשוני. כך היא הדרך, כך הייתה הדרך וכך תהיה. כמו רופא שאליו מגיע חולה ובטרם התקבלו תוצאות המעבדה, מחיל הרופא על החולה כיסוי אנטיביוטי. ההתנהגות הזו אינה אופיינית רק לרפואה, אלא בכל מקום בהם קיימים מומחים שרכשו את התמחותם דרך הצלחות מניסיון העבר שלהם – סטטיסטיקה נקייה מרבב.
המומחה המשפטי מציג בכתיבת המסמך הראשוני את הרצפים של סיכוי/סיכון בפני הלקוח ובית המשפט, משל מבקש לאמר "מה יש לנו כאן?". ומשעה שנוצר המסמך הוא הופך למכתיב דרך ואין לסטות ממנו. עדויות שאינן רלוונטיות לכתב התביעה/הגנה, אינן מגיעות לידי היצג (כהנמן מכנה זאת עיוות ההיצג) למרות הרלוונטיות שלהן להבנה הכללית. שלב ההוכחות במשפט אינו סוטה מהמסמך הראשוני שנוצר, ההוכחות הרלוונטיות למסמך בלבד. מאחר שתהליכים משפטיים אורכים זמן רב, נוצר תהליך של שימור הקיים ועיוורון לעובדות שאינן קשורות למסמך הראשוני. שימור הקיים מתעצם נוכח הזמן הרב שהושקע באישוש המסמך הראשוני, התיזה, התאוריה שהתבססה על אינטואיציות ראשוניות.
מושגי הצלחה/כישלון נגזרים מההתאמה בין המוצר הסופי (פסיקה) לבין התיזה הראשונית.
עורכי דין רבים המבקשים לייצר כתב תביעה/הגנה כלשהו, מנסים מלכתחילה לכתוב את הפסיקה" כפי שמצטיירת היא על-פי האינטואיציות הראשוניות.
ראה תרשים זרימה המתאר את התהליך מתחילתו ועד סופו הבלתי נצפה לכאורה. לכאורה? ברור שלא. במשך השנים הצליח קומץ של עורכי דין להביא את השיטה/תהליך/שפה לידי אומנות ניבוי התוצאה המשפטית, עד כדי כך שכתב התביעה/הגנה משקף באופן מופלא את הפסיקה הסופית.
