המדינה מבקשת (29.12.17) מבית המשפט העליון לדון שוב בהחלטתו לפיה כל עוד אין חקיקה המתירה זאת - היא אינה רשאית להחזיק בגופות מחבלים לצורכי מו"מ על החזרת נעדרים והרוגים ישראלים.

פסק הדין ניתן לפני שבועיים בידי השופט יורם דנציגר בתמיכת השופט ג'ורג' קרא, מול דעתו החולקת של השופט ניל הנדל. נקבע בו, כי תקנות ההגנה לשעת חרום אינן מספיקות כדי שלא להחזיר את הגופות, וכי החזקתן סותרת את חוק יסוד כבוד האדם וחרותו. דנציגר השעה בחצי שנה את ביצוע פסק הדין - המורה להחזיר את הגופות - כדי לאפשר למדינה לחוקק חוק מתאים, אם כי למעשה מנה בפסק דינו את העילות שניתן להעלות בעתירה עתידית נגדו.

פסק הדין עורר ביקורת ציבורית ופוליטית קשה, השרה איילת שקד הודיעה שתגיש מיד הצעת חוק מתאימה, אך היועץ המשפטי אביחי מנדלבליט קיבל את עמדתו של פרקליט המדינה, שי ניצן, והורה לבקש דיון נוסף. לטענת המדינה, פסק הדין המקורי מהווה הלכה חדשה, חשובה וקשה. עוד היא אומרת, כי אומנם אין הוא מהווה סתירה ישירה לפסיקות קודמות של בג"ץ בנוגע להשבת גופות מחבלים, אך הוא סותר את רוחן ואינו עולה בקנה אחד עם פסיקות אחרות המתייחסות לחוק כבוד האדם.

עוד טוענת המדינה, כי פסק הדין הוא בעל חשיבות ציבורית ומשפטית מן המעלה הראשונה, ועלולות להיות לו השלכות רוחב על היקף הביקורת השיפוטית ביחס לדבר חקיקה שקדם לחוק היסוד (פקודת ההגנה לשעת חרום, במקרה הנוכחי). לדבריה, מדובר בהרחבה של הביקורת השיפוטית על החקיקה הקודמת - האמורה שלא להיות מושפעת מחוק היסוד - והיא מרוקנת מתוכן את סמכותו של המפקד הצבאי לקבוע נוהלי קבורה ביהודה ושומרון, סמכות שלדעתה נקבעה במפורש. העובדה שהמדינה ממשיכה להסתמך על תקנות מנדטוריות אומנם אינה אידיאלית, אך גם אותן יש לכבד משום שקדמו לחוק היסוד, אומרת המדינה.

לדברי המדינה, ההחלטה להשתמש בגופות המחבלים כקלף מיקוח מול החמאס - להשבתם של אברה מנגיסטו והישאם אל-סייד ולהחזרת גופותיהם של הדר גולדין ואורון שאול - התקבלה בידי הקבינט ויש לה שיקולי ביטחון משמעותיים. "מדובר בדיני נפשות, פשוטם כמשמעם", נטען עוד, ו"זוהי סוגיה הדוקרת את ליבה של החברה הישראלית". עוד מזכירה המדינה, כי מדובר רק בפגיעה מסוימת בכבוד המת, שכן הגופות מוחזקות בצורה מכובדת ונקברות לאחר נטילת דנ"א כדי למנוע קשיי זיהוי בעתיד. הבקשה הוגשה באמצעות עוה"ד ענר הלמן, אבי מיליקובסקי ושרון אבירם.