בית משפט השלום בתל אביב יבחן מחדש את בקשתה של המשטרה לערוך חיפוש בטלפונים הניידים של יונתן אוריך ועופר גולן, והוא יהיה מחויב לבטל את הצווים שכבר ניתנו אם יתברר שהבקשות מבוססות על מידע שהושג שלא כדין. כך קובע (יום ד', 25.12.19) שופט בית המשפט העליון, יוסף אלרון. אותה החלטה ניתנה לגבי החיפוש בפלאפונים של יוסי שלום וישראל איינהורן, החשודים בביצוע הטרדתו של שלמה פילבר.

אוריך וגולן חשודים שעמדו מאחורי הטרדתו של פילבר - מנכ"ל משרד התקשורת לשעבר ועד מדינה בתיק 4000. השניים הם מיועציו של ראש הממשלה, בנימין נתניהו, הנאשם המרכזי בתיק. המשטרה ביקשה וקיבלה מבית משפט השלום צווי חיפוש לפלאפונים של הארבעה, בית המשפט המחוזי דחה את ערעורם, אך אלרון קיבל אותו באופן חלקי. הוא החליט לדון בנושא בגלגול שלישי, באומרו שעדיין אין פסיקה של בית המשפט העליון לגבי השיקולים שעל בית המשפט להביא בחשבון בעת מתן צווי חיפוש בפלאפונים ובמחשבים.

פיתוי לחוקרי המשטרה

בעת חקירתם הראשונה של אוריך, גולן, שלום ואיינהורן בסוף אוקטובר השנה (כמעט חודשיים לאחר שפילבר הגיש תלונה על הטרדה), דרשו מהם החוקרים למסור את הטלפונים הניידים וביצעו בהם חיפוש מאולתר. הדרישה הוצגה ללא צו שיפוטי כנדרש, ולארבעה לא נאמר שהם רשאים לדחות אותה - ולכן הם הסכימו לביצוע החיפוש, אשר הופסק מאוחר יותר על-פי דרישתם. רק לאחר מספר ימים פנתה המשטרה לבית המשפט וקיבלה צווים המאפשרים את החיפוש. השלום והמחוזי קבעו, כי אומנם התנהלותה של המשטרה הייתה בעייתית, אך המשקל של התנהגות זו ייבחן רק אם וכאשר יוגש כתב אישום נגד השניים.

אלרון עומד תחילה על חשיבותם של הפלאפונים בחיים המודרניים ואומר: "אין זו הגזמה לומר כי חדירה למכשיר הטלפון החכם של אדם עשוי לחשוף את נבכי אישיותו ואת סיפור חייו. חשיפת פרטיו האישיים של אדם עלולה להגיע אף כדי פגיעה חמורה בזכותו לפרטיות". הוא מציין את החשיבות של הפלאפונים בחקירות משטרה ומוסיף:

"הפיתוי העומד בפני חוקרי המשטרה בחדר החקירות להושיט יד אל עבר מכשיר הטלפון הנייד של הנחקר ולעיין בתכתובותיו מהימים האחרונים ברור: תשאול הנחקר על בסיס תכתובות מחשידות עשוי להביא לבירור החשדות באופן מהיר ויעיל. אולם לפעולה זו מחיר כבד: היא פוגעת באופן חמור ביותר בפרטיותו של הנחקר. דפדוף ברשימת התכתובות שבמכשיר הטלפון הנייד חושף את החוקר למידע החורג באופן ניכר מהמידע הנחוץ לחקירה – פרטי מכריו, טיב הקשר עימם ותמונותיהם עלולים להתגלות בפני החוקר. מעבר לפגיעה העצמאית בפרטיותם של הנחקר ושל מכריו, הנחקר אף עלול לחשוש כי חוקר המשטרה יעשה שימוש במידע רגיש המתגלה בהודעותיו בכדי לגרום לו לשתף פעולה בחקירה".

אלרון מדגיש, כי ספק האם ניתן להסתפק בהסכמתו של הנחקר לעריכת החיפוש, בוודאי כאשר לא נאמר לו שזכותו לסרב לכך. "הוא עשוי להיענות לדרישה להציג את מכשירו ולעיין בו בנוכחות חוקרי המשטרה, לעיתים מבלי לשקול מראש את טיב המידע אשר עלול להיחשף בפניהם, ואף מבלי שהוא מודע להיקף החומר העצום האצור במכשירו". קיים גם חשש, כי סירוב שכזה יוביל את החוקרים להתמקד בו ולהגביר את החשדות כלפי הנחקר, מוסיף אלרון.

חשש מפני "מסע דיג"

כאמור, החוק והפסיקה אינם קובעים כיום מהם השיקולים שעל בית המשפט לשקול בעת מתן צו לחיפוש בפלאפון או במחשב. עם זאת, אלרון סבור שניתן לאמץ את השיקולים המופיעים בהצעת חוק בנושא שטרם אושרה" מטרת הצו; חומרת העבירה; סוג המידע המצוי במחשב; אופי הפעולות המבוקשות; היקף הפגיעה שעשויה להיגרם בפרטיותו או בזכויותיו האחרות של המחזיק במחשב או של אדם אחר; ופעולות החקירה שבוצעו עד למועד ההחלטה בבקשה.

אלרון מדגיש, כי יש לתת משקל מיוחד למצב בו בוצע חיפוש בלתי חוקי לפני בקשת הצו, וזאת משלוש סיבות: ייתכן שהמידע שיופק בהמשך יהיה בלתי קביל בהליך העיקרי, ייתכן שהפגיעה הנוספת בפרטיות תעמיק את הפגיעה הקודמת והבלתי-חוקית, וקיים חשש שהחוקרים ביצעו "מסע דיג" פסול שמטרתו הייתה להכשיר את הבקשה העתידית ואף לתמרץ אותם לעשות זאת.

אלרון מציין, כי גישתו מבוססת דווקא על כך שדוקטרינת העץ המורעל (פסילה גורפת של ראיות שהושגו כתוצאה מפעולה בלתי חוקית) לא אומצה בישראל: "דווקא סבלנותו היחסית של המשפט הישראלי לראיות שהושגו שלא כדין במסגרת ההליך העיקרי, מחייבת הקפדה על זכויותיהם של נחקרים כבר בשלבי החקירה המוקדמים. האינטרס הציבורי שבמיצוי החקירה אינו חזות הכל – ולהגנה על הזכות לפרטיות של חשודים בביצוע עבירה פלילית ושל גורמים אחרים המעורבים בפרשה או צדדים שלישיים שאין להם ולא כלום עם הפרשה המתנהלת, חשיבות בלתי מבוטלת".

אלרון אומר, כי המשטרה מחויבת יותר מכל גוף אחר להקפיד על שמירת החוק וזכויות החשודים, ואין היא יכולה לצאת מתוך הנחה שבית המשפט יכשיר בדיעבד כל פעולה שלה. במקרים כגון הנוכחי, מוסיף אלרון, על בית המשפט לבדוק תחילה מהו המידע שעליו מבוססת הבקשה-בדיעבד למתן צו חיפוש; הרשות החוקרת היא החייבת להוכיח שהבקשה מבוסס על מידע שהושג כדין.

אם המידע הושג שלא כדין - דהיינו תוך חדירה בלתי חוקית לטלפונים הניידים - על בית המשפט להחליט האם הפגם מצדיק לדחות את הבקשה. בית המשפט ייענה לבקשה-בדיעבד רק אם "קיימים שיקולים מיוחדים המצדיקים את מתן הצו חרף הפגיעה החמורה בפרטיותו של הנחקר, ועל אף החשש כי ממצאי צו החיפוש לא יהוו ראיה קבילה בהליך העיקרי באופן שיפחית מלכתחילה מנחיצותו", ממשיך אלרון.

האם מדובר במדיניות פסולה

אלרון גם קובע את השיקולים שיפעיל בית המשפט במסגרת השלב השני. יש לבחון את חומרת הפגם - עד כמה החשוד הסכים מרצונו החופשי לעריכת החיפוש, והאם חיפוש זה נעשה במכוון או בטעות. "ככל שההחלטה על ביצוע חדירה אסורה למחשב או לטלפון הנייד נתקבלה על-ידי גורם רם דרג והחדירה עצמה בוצעה מספר פעמים ובאופן שיטתי, כך גובר החשש כי מדובר במדיניות פסולה של רשויות החקירה לביצוע 'מסע דיג' אחר מידע אשר יצדיק מתן צו חיפוש במחשב. מדיניות מסוג זה יש לעקור משורשה, וככל שהחשש לקיומה גובר, כך גם תגבר הנטייה לסרב לבקשה למתן צו חיפוש במחשב", הוא אומר. זאת, לעומת פעולה חד-פעמית של חוקר יחיד בתיק בודד.

לאחר מכן יש לבחון את חומרת העבירות. "אין משמעות הדבר כי במסגרת חקירה של תיק פשע חמור המטרה מקדשת את האמצעים. אף במקרים אלו פגיעה חמורה וקשה בזכויותיו של נחקר עשויה להשפיע על החלטות בתי המשפט בעניינו במסגרת ההליך הפלילי, ובמסגרת ההחלטה אם ליתן צו חיפוש במחשב או בטלפון נייד בפרט. אולם, ככל שהפגיעה בפרטיותו של אדם כתוצאה ממתן צו החיפוש המבוקש קלה יותר – ואילו העבירות אשר במוקד החקירה חמורות יותר, בית המשפט ייטה להיעתר לבקשה למתן צו החיפוש", מסביר אלרון.

השיקול השלישי הוא מידת נחיצות הצו להמשך החקירה אל מול יתר הראיות-לכאורה הקיימות בתיק: "ככל שהצו אינו הכרחי לשם המשך החקירה ולהגשת כתב אישום, כך אין באינטרס הציבורי שבעצם קיום החקירה כדי לגבור על הפגיעה בפרטיות של בעל המחשב". לבסוף יבחן בית המשפט האם בעל המכשיר הוא החשוד, או את מידת המרחק שלו מן החשדות הנחקרים.

דפוס פעולה חוזר?

במקרה של אוריך, גולן, שלום ואיינהורן - אומר אלרון - אין ספק שהחוקרים ערכו חיפוש ללא צו ואף חרגו מנוהלי המשטרה עצמה. "החיפוש המוקדם שבוצע במכשירי הטלפון הניידים של המבקשים נעשה שלא כדין, ומדובר בפגיעה חמורה בפרטיותם", הוא קובע. לצד זאת, אין בפני בית המשפט העליון די נתונים כדי לקבוע כיצד הושג המידע שהוביל לבקשה, אם כי מדברי נציג המשטרה בדיון בבית משפט השלום עולה אפשרות, שאכן מדובר במידע בלתי חוקי שמקורו בחיפוש הראשוני.

"לא ניתן להתעלם מהעובדה כי חוקרי המשטרה חרגו מנוהלי המשטרה פעם אחר פעם בעניינו של כל אחד ואחד מהמבקשים, ולא הבהירו בפניהם כי באפשרותם לסרב לבקשה לעיין במכשיר הטלפון הניידים שברשותם מבלי שתוסקנה מכך מסקנות לחובתם. בכך יש לכל הפחות כדי לבסס חשש כי מדובר בדפוס פעולה חוזר, אשר יש בו כדי להחמיר את הפגם שבחיפוש המוקדם שבוצע ללא צו שיפוטי כדין", ממשיך אלרון. ואילו חומרת החשדות המיוחסים לאוריך וגולן אינם מצדיקים פגיעה כה קשה בפרטיותם. לכן, אם אכן היה פגם כזה - על בית משפט השלום לבטל את הצווים ולמנוע את החיפוש.

בשולי הדברים מדגיש אלרון: "האינטרס הציבורי שבמיצוי החקירה ובהעמדת עבריינים לדין הוא שעומד בבסיס ההצדקה להעניק לרשויות החקירה סמכויות נרחבות המביאות לא אחת לפגיעה בפרטיותם ובזכויותיהם האחרות של נחקרים. לסמכויות אלו מגבלות ברורות ונוקשות שאין להקל ראש בהקפדה עליהן, שכן כל תפקידן להבטיח כי הפגיעה בזכויות הנחקרים אינה עולה על הנדרש. הפרת מגבלות אלה על-ידי רשויות החקירה כרוכה במקרים לא מעטים בביצוע עבירות ופעולות אסורות על-פי דין, ומעוררת קושי כפול.

"ראשית, עצם ביצוע עבירות על-ידי גורמי אכיפת החוק מהווה תופעה פסולה שאין להשלים עימה. המטרה אינה מקדשת את האמצעים, ואין בעצם השאיפה למיצוי החקירה כדי להתיר לחוקרי המשטרה לבצע עבירות האסורות בדין. על רשויות החקירה להקפיד הקפד היטב על הוראות החוק ועל יישום נהלי החקירה, ולהוות דוגמה לכל אזרח להתנהגות נאותה. לא יעלה על הדעת כי במסגרת מאמציהן למיגור הפשיעה יבצעו חוקרי המשטרה פעולות המנוגדות לדין, שהרי אין מתקנים עוול בעוול. אל לחוקרי המשטרה להניח כי כל פעולותיהם יזכו להכשר מצד בתי המשפט. באותה מידה, על בתי המשפט מוטלת החובה לדקדק בזכויותיהם של נחקרים ולהבטיח כי בקשות המונחות בפניהם אינן נענות כלאחר יד.

"שנית, הליכי חקירה בלתי תקינים עלולים להוביל בסופו של יום לחוסר אמון בתוצאות החקירה – הן מצד בית המשפט הדן בהליך העיקרי והן מצד הציבור. חקירה שאינה מתנהלת בשום שכל זורעת ספקות בליבו של בית המשפט, מקשה עליו לברר את העובדות הדרושות להכרעתו – ופוגמת בהליך הפלילי ובאמון הציבור בו... על המשיבה [המדינה] להקפיד על זכויותיהם של נחקרים בקלה כבחמורה, ואל לה לאפשר לחוקרים הפועלים מטעמה לדרוש מנחקרים באופן ספונטני לאפשר להם לעיין במכשירי הטלפון הניידים שברשותם מבלי להבהיר בפניהם את זכויותיהם. הכלל הקבוע בפקודה, לפיו אין לבצע חיפוש אלא על-פי צו שיפוטי, אינו משתמע לשני פנים.

"חזקה על המשיבה כי תבחן לעומק את הנסיבות שהביאו לפגיעה בזכויות המבקשים, תפיק את לקחיה ותמצה את הדין עם האחראים לכך. יש לקוות כי החלטתי זו תסייע אף בעתיד להבטיח כי רשויות החקירה תקפדנה על זכויותיהם של נחקרים, ותימנענה משימוש לרעה בכוח הרב המוקנה להן".

את אוריך וגולן ייצגו עו"ד עמית חדד ונועה מילשטיין; את שלום ייצג עו"ד מאיר ארנפלד; את איינהורן ייצג עו"ד ליאור אפשטיין; את המדינה ייצגו עוה"ד נעמי גרנות וחיים ויסמונסקי; את לשכת עורכי הדין ייצג עו"ד עדי כרמלי; ואת הסניגוריה הציבורית - עוה"ד גיל שפירא ויגאל בלפור.