חזקת החפות במשפט המינהלי

1. מסופר, כי כאשר ראש מועצת אחת העיריות סיפר בשמחה לזלמן שזר, שהיה באותה העת שר החינוך, כי זוכָה מעבירת השוחד שהואשם בה, הוא השיב לו, כי הוא עצמו, במהלך עשרות שנים של פעילות ציבורית, מעולם לא זוכה בדין.

אכן, תרבות פוליטית ראויה מכירה בעיקרון המעשים "שלא-יעשו" - It isn’t done, שבגדרו, בין היתר, לא ימונו אנשי ציבור ולא ימשיכו בכהונתם אם דבק בהם רבב כלשהו. זאת, אף בתחום האתי, ומכל-שכן, בתחום הפלילי, גם אם מדובר בחקירה פלילית בלבד. במקביל לכך, במדינות בהן מושרשת תרבות זו, אינה מקובלת התערבות בית-המשפט במינויים שכאלה.

ברם, יצירתה של תרבות פוליטית, נתונה בידי הכוחות הפוליטיים, והפיקוח והביקורת על תרבות זו, היא בידי הציבור. "אשריה חברה שתרבות ה-it isn’t done מוטמעת באורחות השילטון שבה. אשריו בית-משפט שלא הוטל עליו להכריע בנושאים שתרבות ה-it isn’t done מכריעה בהם ובעצם הכרעתה מרחיקה היא אותם מחצרו (בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה ואח' (טרם פורסם) (להלן: בג"ץ הנגבי השני), פסק-דינו של השופט חשין, בסעיף 45). אכן, הפיקוח על התרבות הפוליטית הוא בידי הציבור, השופט את מנהיגיו בעת הבחירות לפי מעשיהם, והתנהגותם (ראו בג"ץ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, פ"ד מה(1) 749, בע' 764 (השופט מנחם אלון).

אלא, שכידוע, ולמרבה הצער, בתרבות הפוליטית שלנו עיקרון ה"מעשים אשר לא יעשו" אינו מוטמע; מציאות החיים הוכיחה בעבר ומוכיחה בהווה, שוב ושוב, כי השלטון יעשה כל אשר ניתן לעשות על-פי דין. ואף הציבור, לעיתים, מבקש להיות מיוצג על-ידי אנשים, הרחוקים מלהיות מופת להתנהגות מוסרית. ראו עש"מ 4123/95 אור נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5) 184, בע' 190.

הרצאתי לא תעסוק בתרבות הפוליטית הראויה. בדומה, היא גם לא תתייחס לביקורתו של היועץ המשפטי לממשלה, בדוחות הציבוריים שמפרסם, בגדר הנמקת החלטתו לסגור את תיק חקירה כנגד איש ציבור, אף כי היא כשלעצמה בעייתית. אלא מבקשת אני לבחון את גבולות התערבות בית-המשפט בבואו להכריע בשאלה אם הראיות המנהליות המובאות בפניו מוליכות למסקנה, כי החלטת הרשות המוסמכת למנות את פלוני לכהונה ציבורית או להימנע מלהפעיל סמכותה להעביר את פלוני מכהונה ציבורית, היא כדין. בהקשר זה, אתייחס אך להשלכותיהן של עילות סגירת התיק, מתוך הנחה שמסקנות היועץ הינן כדין.


2. יש הגורסים, כי עילות פסילה לכהונה עולות מן התחיקה בלבד, וכי, ממילא, בגדר הביקורת השיפוטית על הרשויות הממנות, אין בית-משפט רשאי להתערב על-יסוד נורמות מוסריות שאין להן יסוד בתחיקה זו. זאת, אף במיוחד מקום בו מדובר בשרים או בסגני-שרים, לאור החשש לפגיעה בהליך הדמוקרטי עצמו, המעמיד לציבור שיקול דעת רחב, לבחור לעצמו את נציגיו, בכפיפות לעילות הקבועות בחוק. אלא שכידוע, עמדת הפסיקה בארץ היא שונה. בית-המשפט רואה בעילות הקבועות בחוק אך תנאי כשירות, כאשר את סמכותו להתערב במינויים, גוזר הוא מסמכות הביקורת השיפוטית על המינהל הציבורי לרבות הממשלה.

אכן, בגדר ביקורת שיפוטית זו, נבחנת סבירות המינוי או ההימנעות מהעברה מן הכהונה. תחום ההתערבות הוגדר באופן נרחב. בהתאם, נפסק כי מעשים ומחדלים, הפוגעים באמון הציבור בטוהר השירות הציבורי, נגועים בחוסר סבירות קיצוני, וממילא, מהווים עילה להתערבות. בנוסף, הגם שנקבע כי יש להבחין בין עובד ציבור לנבחר ציבור, כאשר לגבי זה האחרון, יש להתחשב גם בשיקולים פוליטיים, הרי שהתפיסה היא כי אבחנה זו אינה שוללת התערבות במינוים של נבחרים. "שוני זה אין משמעותו כי נבחר העם עומד לפני דין הבוחר בלבד, ורק במקרים חריגים ויוצאי דופן הוא גם יעמוד לדין המשפט. דין הבוחר לא בא במקום דין המשפט ואין הוא יכול להחליפו. אכן, דווקא עובדת היותו של אדם נבחר ציבור מחייב אותו ברמת התנהגות קפדנית יותר, אתית יותר, מעובד ציבור "רגיל". מי שנבחר על-ידי העם צריך לשמש מופת לעם, נאמן לעם וראוי לאמון שהעם נתן בו. על-כן, כאשר נתונה לרשות שלטונית סמכות הפסקת כהונה, עליה לעשות בה שימוש כאשר בעל הכהונה פוגע באמון הציבור בשלטון, בין אם בעל הכהונה הוא נבחר (כגון חבר-כנסת המכהן כסגן שר) ובין אם הוא עובד ציבור (כגון עובד מדינה ששר מוסמך לפטרו)" (בג"ץ 4267/93 אמיתי נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 441 (להלן: בג"ץ פנחסי) בע' 470). לבסוף, אף קבוצת המצבים, אותם רואים כבעלי הפוטנציאל לפגוע באמון הציבור, הוגדרו באופן נרחב, תוך השארת שיקול-הדעת להכרעה בסבירות החלטת הרשות הממנה על-פי נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה. וכפי שנאמר, "עשויות להיות נסיבות שבהן עצם קיום החקירה מצדיק סיום כהונה. עשויות להיות נסיבות שבהן גם הרשעה אינה מצדיקה סיום כהונה. לעניין זה, סעיף האישום בתור שכזה אינו מכריע. מכריעות הנסיבות של ביצוע העבירה ושאר נסיבות המקרה" (השופט ברק בבג"ץ פנחסי בע' 474). השופט יצחק זמיר הוסיף עוד והרחיב, בכותבו כי "אין לשלול את האפשרות שהתנהגות של שר או סגן שר במקרה מסוים, אף אם אינה מגיעה כדי עבירה פלילית, תהיה חמורה במידה קיצונית כל כך, עד שיהיה זה בלתי סביר באופן קיצוני לאפשר לו להמשיך בכהונה" (בג"ץ 2533/97 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד נא(3) 46, (להלן: בג"ץ הנגבי הראשון), בע' 64-63).

_______________
- הרצאה ביום 21.12.03 בפני הפורום הפלילי של לשכת עורכי הדין