לבית המשפט העליון הוגשה בקשה לקיום דיון נוסף בפסיקתו, בשבתו כבית משפט לערעורים, בעניין האפשרות לזמן שופט לעדות בהליך משפטי, על דבר שאינו קשור בתפקידו השיפוטי.
הרקע לסיפור מתחיל הרחק בעבר, בחודש יולי 91'. אז נשדד ונרצח חלפן הכספים ישראל דז'לושיצקי. לבית המשפט המחוזי בתל אביב הוגש כתב אישום נגד חגי יוסף, מוסטפא סרסור ומוטי בן-עזרא, המייחס להם עבירה של רצח. לימים, בעקבות הרשעתו של אדם אחר בפרשה - סימון בן-ארי, זוכו השלושה בדין.
משכך, הגישו השלושה יחד עם שלוש בנותיו של חגי יוסף - טלי, דנה ויפית - תביעת נזיקין נגד המדינה, בטענה כי האופן שבו התנהלה חקירת הרצח של חלפן הכספים היתה רשלנית וגרמה לכך שהם שהו במעצר חודשים ארוכים על לא עוול בכפם ועל-אף שמספר פעולות חקירה פשוטות יכולות היו להוכיח את חפותם.
לדבריהם, במהלך מעצרו, פגש חגי יוסף עציר שמשיחה עימו נתברר כי הוא יודע פרטים על רצח חלפן הכספים. יוסף העלה את הדברים על הכתב והעבירם לעורכי דינו אשר מסרו את תוכנם ואת המכתב לפרקליטות ולשופטת אמסטרדם. בתביעה נטען, כי מאותו רגע התרשלה השופטת אמסטרדם ועימה צוותי החקירה, בכך שלא ביצעו את הפעולות החקירתיות הנדרשות כדי לברר את הדברים עד תום. "על-כן, רק בסופו של דבר ולאחר מעצר ממושך של חודשים רבים ואף זאת רק לאחר שהוחלף צוות החקירה בשלישית, התברר כי סיפורו של אותו עציר היה אמת וסימון בן-ארי הורשע ברצח".
תביעת נזיקין נגד המדינה: הפרקליטה דאז
יהודית אמסטרדם התרשלה בתפקידה
במהלך הדיון בתביעת הנזיקין, שהתקיים בבית המשפט המחוזי בירושלים, ביקשו סניגוריהם של משפחת יוסף ומוסטפא סרסור, לזמן לעדות את שופטת בית משפט השלום בתל אביב, יהודית אמסטרדם, ששימשה באותה עת פרקליטה בפרקליטות מחוז המרכז וניהלה את ההליכים הפליליים נגד השלושה. לטענתם, אמסטרדם מונתה ללוות את החקירה והיא גם שניסחה את כתבי האישום, החליטה על הגשתם ופעלה רבות במהלך ניהול שלב ההוכחות בהם. לטענתם, תיפקודה של הפרקליטה לשעבר הוא שצריך לעמוד תחת ביקורתו של בית המשפט.
המדינה התנגדה לבקשה והשופטת יהודית הכט דחתה את הבקשה, משום שאין "לגב' אמסטרדם להוסיף בעדות בעל פה או בחקירה בעל פה על מה שמצוי בתיק... ולהטריד עד נוסף על-מנת שיצטט... מתוך שלל המסמכים שנכתבו לפני עשור שנים". הסניגורים ביקשו מהשופטת הכט לעיין שוב בהחלטתה, וזו אכן השתכנעה: "בשיקול נוסף, ועל-מנת שלא אקבע ממצא לכאן או לכאן מבלי ששמעתי את הגב' אמסטרדם שהיתה מעורבת בעניין, כי מידת ההגינות מחייבת שהיא תוזמן להעיד", קבעה הכט.
אז הגיע תורה של המדינה לבקש מהשופטת לעיין שוב בהחלטתה, ולהורות כי עדותה של השופטת אמסטרדם תינתן על דרך של מתן תשובות בכתב, כמענה לשאלות בכתב שיציגו לה בעלי הדין אחרי שבית המשפט המחוזי יאשר אותן. הסניגורים התנגדו לבקשה, והשופטת הכט דחתה אותה. המדינה ביקשה לערער לבית המשפט העליון על ההחלטה, והרשות אכן ניתנה לה (רע"א 3202/03).
ביום 4.3.04 החליטו השופטים יעקב טירקל, אילה פרוקצ'יה ואסתר חיות, לקבל את הערעור ולבטל את החלטת השופטת הכט. השופט טירקל קבע, כי "יש לפתוח פתח לקבל את המידע הדרוש אך להיזהר מאוד שלא יעברו בו רוחות רעות. לא על נקלה הגעתי, איפוא, למסקנה כי פתרון השאלה שהועמדה להכרעה טוב לו שיהיה על דרך של קביעת כללים, בדומה לכללים הנזכרים שנקבעו בבתי הדין לעבודה לגבי "מומחה-יועץ רפואי".
חשיפת האמת ומשפט צדק או מעמד בתי המשפט והאמון הציבורי בהם
בדרך לקביעה זו, ציין טירקל כי "בבואנו להכריע בשאלה אם ראוי להעיד שופט כעד על דוכן העדים בהליך שיפוטי מונחים על כפות המאזנים ערכים כבדי משקל, שכולם כרוכים זה בזה וכל אחד מהם בפני עצמו מטה את הכף לעברו: חשיפת האמת, עשיית משפט צדק והגינות ההליך השיפוטי; ומולם ההגנה על מעמדם של בתי המשפט, אי תלותם והבטחת אמון הציבור בהם". עוד ציין, כי שאלה זו טרם הוכרעה בפסיקה במדינת ישראל.
בסוקרו את הפסיקה בישראל בנושא זה, ציין טירקל כי כמעט בכל מקום בו עלה הנושא לדיון, היה זה במצב שבו שופט נתבקש להעיד על דבר שטיפל בו כשופט. בהקשר זה, פנה טירקל להלכת זיידמן (ע"פ 364/73), שם קבע השופט ברנזון כי אין לזמן כלל שופט לעדות במצב דברים זה ואין להעמיד בפניו את האפשרות לבחור להעיד, כדי שלא יביא הדבר לביזוי בית המשפט.
"השאלה אם ראוי להעיד שופט על דוכן העדים בעניין שאינו קשור בתפקידו השיפוטי נידונה, ככל הידוע, רק בפרשה אחת [ע"א (נצרת) 335/98 עילבוני אוסמה נ' עילבוני גילה] ושם הסכימו בעלי הדין שעדותו של השופט תינתן בתצהיר, בלי שיעיד בעל פה".
הגישה באנגליה ובארה"ב
"הגישה המקובלת באנגליה היא, ציין טירקל, "שאין להעיד שופט כעד על דוכן העדים על דבר הקשור בתפקידו השיפוטי משום החשש מפגיעה במעמדו של השופט העומד בחקירה נגדית ומשום הרצון לשמור על עצמאות המערכת השיפוטית. לפיכך נקבע כי ניתן להעיד שופט כעד על דוכן העדים רק על אירועים שבהם אין כל אמצעי אחר היכול להחליף את עדותו של השופט כראייה במסגרת ההליך השיפוטי".
"הגישה המקובלת בארה"ב היא שניתן להעיד שופט כעד על דוכן העדים על דבר הקשור בתפקידו השיפוטי, ובלבד שאינו נדרש להעיד במשפט שבו הוא עצמו יושב על כס המשפט. עם זאת, גם במקרים שבהם התירו בתי המשפט להעיד שופט כעד על דוכן העדים על דבר הקשור בתפקידו השיפוטי, הם בחנו לפני כן את השאלה האם קיים אמצעי אחר היכול להחליף את עדותו של השופט כראיה במסגרת ההליך השיפוטי".
גישת המשפט העברי
גם על המשפט העברי לא פסח טירקל. "מקורות המשפט העברי דנים גם הם בשמירת כבודו של הדיין ושל 'פרנס על הציבור' – דהיינו, אדם שמעמדו הציבורי חשוב – ובשמירת כבודו של הציבור; ומן הדברים ניתן ללמוד גם לעניין השאלה שלפנינו... כל מעשה של הדיין הפוגע בכבודו או העלול לגרוע מכבודו נחשב בלתי ראוי. על רעיון זה ניתן ללמוד גם מהחריגים לכלל, שלפיו על העדים למסור עדותם בעל-פה במקום שבו נערך המשפט, דהיינו בבית הדין. החריג הראשון הוא, שגביית עדותו של תלמיד חכם תיעשה מחוץ לבית הדין; והחריג השני הוא שמסירת עדותו לא תהיה בעל-פה, אלא בכתב. לפי החריג הראשון, פטור תלמיד חכם מלהופיע בפני בית הדין וניתן לגבות את העדות בביתו, משום כבודו".
"לפי החריג השני, עדות מפי תלמיד חכם יכול שתינתן בכתב. 'הטעם לכך הוא, שסומכים על דעת רבינו תם, המתיר לעדים לשלוח את עדותם בכתב, ולכן – במקרה מיוחד שנדרשת עדות מאת תלמיד חכם – סומכים על דעתו [של רבינו תם] כדי להימנע מהטרחתו [של התלמיד חכם]'. מדברים אלה ניתן להקיש אף לעניינו של דיין או שופט".
אימוץ הכללים של מומחה-יועץ רפואי בבית הדין לעבודה
לבסוף, כאמור, בחר טירקל ליטול את מה שכינה "דוגמא מאלפת לצמצום זכות החקירה-שכנגד ולשימוש בפרקטיקה של הצגת שאלות הבהרה בכתב במקום חקירה-שכנגד בעל-פה", והיא "ההסדר שהתגבש בבתי הדין לעבודה לגבי 'מומחה-יועץ רפואי' שחוות דעתו הרפואית הוגשה כראיה לבית הדין".
על-פי ההנחיות שהוציא נשיא בית הדין הארצי לעבודה, "מומחה-יועץ רפואי לא יוזמן לבית הדין להשיב על שאלות המתייחסות לחוות דעתו, אלא אם בית הדין החליט כך, מטעמים מיוחדים שיירשמו".
על מעמדו של מומחה זה כבר קבע בג"צ: "מומחה-יועץ אינו עד וחוות דעתו אינה בגדר עדות 'לטובת' אחד הצדדים. לבעלי הדין אין זכות קנויה לחקרו בחקירת שתי-וערב, ובית הדין איננו נענה לדרישה לזמנו לחקירה כזאת, אלא מטעמים מיוחדים שיירשמו. גם הצגת שאלות הבהרה בכתב למומחה נעשית באמצעות בית הדין וכפופה לביקורתו. להלכה ולמעשה, מומחה-יועץ רפואי הוא נאמנו של בית הדין, שלעניין ההכרעה בשאלה הרפואית מייחס לחוות דעתו חשיבות רבה מאוד. מכאן מתחייב, כי מינוי כמומחה-יועץ רפואי מטיל על הרופא המתמנה תפקיד ציבורי בעל אופי מעין-שיפוטי".
הכללים לזימון שופט לעדות
"לא על נקלה הגעתי, אפוא, למסקנה כי פתרון השאלה שהועמדה להכרעה טוב לו שיהיה על דרך של קביעת כללים, בדומה לכללים הנזכרים שנקבעו בבתי הדין לעבודה לגבי 'מומחה-יועץ רפואי'. ואלה הכללים:
א) שופט לא ייחקר כעד על דוכן העדים על דבר הקשור בתפקידו השיפוטי.
ב) בית המשפט הדן בהליך שבו מתבקשת העדתו של שופט על דבר שאינו קשור בתפקידו השיפוטי, יחליט לפי החומר שלפניו ועל-פי טיעוני בעלי הדין אם להעיד את השופט.
ג) משהוחלט להעיד את השופט יגיש בעל הדין המבקש להעידו, לבית המשפט ולבעל הדין שכנגד, את השאלות שהוא מבקש להציג לשופט ובית המשפט יחליט אילו שאלות יוצגו.
ד) השופט ישיב על השאלות בכתב.
ה) אחרי שינתנו התשובות יהיו בעלי הדין רשאים להציג לשופט שאלות הבהרה בכתב. השאלות יוגשו לבית המשפט ולבעל הדין שכנגד ובית המשפט יחליט אילו שאלות יוצגו לשופט.
ו) אם ימצא בית המשפט אחרי קבלת התשובות, לפי בקשתו של בעל דין, שיש צורך לחקור את השופט בחקירה שכנגד, יזמן אותו בית המשפט לחקירה. בית המשפט יחליט כיצד תיערך החקירה: באולם בדלתיים סגורות, בלשכת השופט, או בדרך אחרת.
ז) לפני שיחליט בית המשפט בענין החקירה יודיע על כך ליועץ המשפטי לממשלה, שיודיע מה עמדתו לגביה.
הבקשה לדיון נוסף: השופט טירקל יצר חסינות לו ולחבריו
כעת, כאמור, מבקשים חגי יוסף ובנותיו טלי ודנה, וכן מוסטפא סרסור, המיוצגים כולם על-ידי עורכי הדין אביגדור פלדמן, מיכאל ספרד ומירי הרט, לקיים דיון נוסף בהרכב שופטים מורחב בפסיקה זו. לטענתם, כל עוד אין הוראת חוק המגבילה בדרך כלשהי עדות שופט מכהן, יש לדון בשאלה האם ניתן להטיל מגבלות משמעותיות על מי שמבקש להעיד שופט מכהן בעניין אשר אינו קשור בתפקידו השיפוטי ושעניינו בדבר אשר אירע לפני תחילת כהונתו כשופט.
המבקשים טוענים, כי יש בפסק הדין משום "לקיחה עצמית של חסינות". השופט טירקל יצר "פרוצדורה מיוחדת, המקנה למעשה לשופט מכהן חסינות כמעט מלאה כנגד העדתו בבית המשפט בעניין שאינו נוגע לכהונתו השיפוטית. זכויות יתר, חסינויות והוצאה מן הכלל הם מוסדות משפטיים שהחוק מתייחס אליהם בזהירות רבה, הם ניתנים במשורה והם אינם נלקחים על-ידי מי שהחסינויות הללו נוגעים לו ישירות".
"המחוקק הישראלי", מוסיפים המבקשים, "קבע, כידוע, כי במשפט פלילי או אזרחי תתנהל חקירת עדים על דרך של חקירה נגדית באולם בית המשפט וזאת מן הטעם הפשוט שסבר כי זוהי הדרך הנכונה לבירור האמת ולעשיית צדק. המחוקק קבע, אמנם, חריגים מסויימים לכלל זה, אולם אין בנמצא ביניהם כל חריג המאפשר או מחייב התייחסות שונה לעד אשר הינו שופט ואשר נדרש להעיד על עניינים אשר אינם נוגעים לעבודתו השיפוטית".
"פסק הדין של בית משפט נכבד זה אינו מותיר צל צילו של ספק כי הערך העליון אשר עמד לנגד עיניו הינו כבודם של השופטים. זאת, ותו לאו".
דווקא הכללים של טירקל יפגעו באמון הציבור במערכת
"המבקשים כופרים מכל וכל בטענה שאמון הציבור במערכת המשפט ייפגע מזימונו של שופט להעיד בבית המשפט ויטענו כי ההיפך הוא הנכון – אמון הציבור במערכת המשפט כמערכת נטולת פניות שאין בה מורמים מעם ונחותים, ייפגע קשות מאותה פרוצדורה אשר נקבעה על ידי כב' השופט טירקל, פרוצדורה מיוחדת אשר מעניקה לשופטים חיסיון מפני הצורך להעיד בעניינים אשר אינם קשורים בעבודתם כשופטים ובכלל זה וחמור מכך בעניינים אשר התרחשו בטרם מינויים לשפיטה".
"מדוע להעניש בעל דין שאיתרע מזלו והוא זקוק לשם הוכחת תביעתו לשופט, שמבקרה היה עד ראייה, או יש עימו מידע חיוני הנוגע לתביעה; ומדוע להעניש את בעל הדין שכנגד הזכאי לחקור את עדי יריבו בחקירה נגדית, וכלל מניין לנו שדמו של שופט סמוק יותר או יש יאמרו כחול יותר מדמו של כל בשר ודם?".
עוד הם טוענים, כי ההיקש שעשה טירקל בין שופט ובין מומחה רפואי - שגויה מן היסוד, באשר השופט מוזמן מטעם אחד העדים וברור שיש לו נגיעה כלפיו, בעוד המומחה הרפואי הוא נאמן בית המשפט ואינו מעיד מטעם אחד הצדדים או לטובתו. "כללים אלה אינם מתיישבים עם הדין המהותי החל בבתי המשפט ואף המחשבה היצירתית ביותר לא תאפשר לנו ליישב את הסתירה הקיימת בין זכותו הקנויה של כל בעל דין לחקירה נגדית אל מול החסינות אשר הוענקה לשופטים".
במיוחד קובלים עורכי הדין פלדמן, ספרד והרט על הכלל האחרון שהתווה טירקל, שדווקא אינו שאוב מהנחיות נשיא בית הדין לעבודה, אשר לפיו נדרש השופט הדן בתיק, טרם שיחליט בעניין החקירה, להודיע על-כך ליועץ המשפטי לממשלה ולברר את עמדתו. "לא רק שמדובר בדרישה אשר אין בבסיסה כל הנמקה, אלא שהינה בגדר משוכה בלתי אפשרית אשר נועדה, בפועל, לחסום את האפשרות להעיד שופט", טוענים המבקשים.
המדינה טרם מסרה את תגובתה לבקשה לקיים דיון נוסף.
במאמר מוסגר יצויין, כי "הפרקליטה המדליפה", עו"ד ליאורה גלאט-ברקוביץ', ביקשה לאחרונה למחוק את כתב האישום נגדה, ולשם הוכחת הצידוק לבקשתה, ברצונה לזמן לעדות את היועץ המשפטי לממשלה לשעבר, אליקים רובינשטיין וכן את פרקליטת המדינה, עדנה ארבל. מאחר וסניגוריה חוששים כי שני אלה עשויים להתמנות בקרוב לעליון, ואז תיחסם בפניהם הדרך לזמנם לעדות, נתבקש בית המשפט לקבוע מועד דחוף לשמיעת עדותם [ראו קישור].
דנ"א 2757/04 חגי יוסף ואח' נ' מדינת ישראל
