מירוץ הסמכויות

כשאנו אומרים "סעד משפטי" האסוציאציה הראשונה שתעלה בליבו של קורא המונח הינו "ביאת המשיח". הכל יודעים, כי בכדי לקבל סעד מבית המשפט, למעט במקרים דחופים ביותר, על מבקש הסעד להמתין חודשים ולעיתים שנים, וזאת לאור "צוואר הבקבוק" של עומס התיקים בבית המשפט. רבים מקבלים סעד מבית המשפט שנים לאחר שהסוגיה שבשמה פנו לבית המשפט כבר אינה רלוונטית, מה שגורם לרבים אחרים לוותר מראש על עצם הרעיון של פניה לבית המשפט. אז נכון, שתכליתה של מערכת משפטית במדינת חוק הינה למנוע "עשיית דין עצמית", ו"עשיית דין עצמית" הינה סממן לאנרכיה, אולם גם המשפט מכיר במצבים, שבהם אין לנפגע מסיטואציה מסוימת, כגון תקיפה, הסגת גבול, עושק או כפייה חוזיים - אלא - "ליטול את הדין לידיו" ולעשות מעשה. על כן מכירה מערכת המשפט שלנו באפשרות של סעד עצמי במקרים כגון הסגת גבול (מותר לך, בתנאים ונסיבות מסוימות להפעיל כוח סביר בכדי לסלק את הפולש), עיכבון (אם אתה מתקן מטוסים והלקוח לא שילם לך מותר לך לעכב את המטוס אצלך, אם הנך עורך דין והלקוח ממאן לשלם אתה רשאי לעכב את תיקו אצלך), אולם, אין בהיתר מצד שיטת המשפט שלנו לעשיית דין עצמי בנסיבות מאד מצומצמות ובאופן מאד מוגבל משום "אור ירוק" לאנרכיה, וזאת משום ש - א. המקרים שבהם הפעלת סעד עצמי מותרת מוגדרים בחוק, מצומצמים בהיקפם ובמנעד הנסיבות שבהן ניתן להפעיל את הסעד העצמי. ב. הפעלת הסעד העצמי כפופה לביקורת שיפוטית, היינו, אם הפעלת סעד עצמי שלא בנסיבות, באמצעים, בהיקף או בעוצמה שהדין מתיר, תהא צפוי לסנקציה משפטית: אם ביטלת חוזה על דעת עצמך, מקום בו סברת כי החוזה פסול או בטל, אולם התברר בבית המשפט שלא כן הדבר, תיחשב כ'מפר חוזה' ויתכן ותחויב בפיצוי. אם תקפת אדם אשר פלש למקרקעיך אולם הפעלת, לדעת בית המשפט, כוח הינו מעבר ל"כוח סביר", תיחשב כ"תוקף" ויתכן שאף תורשע. חולשתו של ה"סעד העצמי" הוא שבזמן אמת מפעיל הסעד העצמי אינו יכול לדעת אם בבוא היום ביהמ"ש יאשרר את פעולתו, או דווקא ירשיע אותו בפליליים או יחייב אותו בדין האזרחי. הפעלת סעד עצמי, אם כן - כרוכה בסיכון שבית המשפט לא יסבור כפי שסברת אתה בזמן שהפעלת את הסעד אשר הפעלת. לצד היתרון שבפעולה מהירה בלא היזקקות לביהמ"ש טמון חיסרון של אי ודאות.

חשיבותה של הלכת כרמלי (ע"א 558/84 מזל כרמלי נ' מדינת ישראל ו-4 אח', פ"ד מא(3), 757) נוגעת לשניים: ראשית, היא נוגעת ליחסים בין העוולות הפרטיקולריות לעוולות המסגרת, ושנית, היא נוגעת לביקורת על חוק טיפול בחולי-נפש הישן משנת 1955, חוק אשר (בין היתר) עקב הביקורת השיפוטית עליו, תוקן בשנת 1991.

המונח המרכזי במשפט הוא הזכות ומשפט, על רגל אחת, הינו אמצעי להקצאת זכויות, או משאבים. אינך יכול לקבל סעד מבית המשפט אלא אם כן יש לך זכות - שבדין או במשפט המקובל - לקבל סעד זה. המשפט עוסק בהקצאת תנאים מתנאים שונים לקבלת הסעד ולהכרה בזכות.

הלכת גורדון (ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' אלי גורדון פ"ד לט(1), 113) הינה הלכה מרכזית בתחום דיני הנזיקין: זוהי הפעם הראשונה אשר בה שופט בישראל הכיר באחריות ברשלנות של גופים ציבוריים וקבע כי אין גופים אלו זכאים לחסות בצל חסינות מתביעות נזיקיות, וזאת בגין מעצר שווא שנעצר מר גורדון, בשל אי תשלום דוחות חניה שנשלחו אליו, לאחר שמכר את מכוניתו וזו כבר לא הייתה בבעלותו. בפרשה זו הכיר השופט ברק בנזק לא ממוני של כאב וסבל ופגיעה בנוחות, כנזק בר-פיצוי, גם כאשר הוא עומד בפני עצמו ואינו נלווה לנזק גופני או רכושי.

פסק הדין בעניין ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ואח', פ"ד לז(1), 113 הינו לא רק פסק דין מכונן בתורת הנזיקין, אלא גם יצירת פאר פסיקתית אשר ניכרים בה ניצני הסגנון הפסיקתי והשיפוטי הייחודי של נשיא בית המשפט העליון בדימוס, אהרן ברק. בפסק דין זה זורע הנשיא בדימוס ברק את הזרעים למה שיוודע מאוחר יותר בקרב קהילית המשפטנים כ'מפעל האקטיביזם השיפוטי' מבית היוצר שלו, כמו גם תורת הפרשנות התכליתית אשר הוא עתיד לפתח, כאשר פסקי דין כגון זה מהווים נקודות ציון בפיתוחה של התורה. היות והושמעה כנגד ברק ביקורת רבה עקב מה שנתפס כ'הרחקת הלכת' שלו בפרשנות תכליתית, כבר בפסק דין זה - יתפוס ברק מגננה ויגן על הקו השיפוטי שלו מפני מי שמכנים את השימוש שהוא עושה ב'מושגי שסתום' במשפט כ"סוס פרא". במאמרים מאוחרים שפרסם ברק הוא הגן על קו האקטיביזם השיפוטי שלו בטענה - שפרשנות הינה חלק בלתי נפרד מעבודתו של השופט, והיא נדרשת בכל מקרה, כפי שהייתה, לדוגמא, נהוגה מאות בשנים במשפט המקובל באנגליה. פרשנות תכליתית, לשיטת ברק, נדרשת היכן שהמחוקק - בהשתמשו במונחי שסתום - נותן 'אור ירוק' לשופט לפרש. מונחי שסתום שכאלו הינם - לשיטת ברק - רשלנות, היפר חובה חקוקה, סבירות, תום - לב, תקנת הציבור, וכדומה. מפעלו השיפוטי של ברק במשך העשורים שבהם ישב על כס השיפוט בבית המשפט העליון היה גם המפעל של הפיתוח ושל יציקת התוכן למושגי שסתום אלו - ברק ראה בעצם עמימותם של מושגים אלו 'אור ירוק ' ל'פיתוח המשפט' או כלשונו: 'פיתוח המשפט המקובל נוסח ישראל'. עמימות המושגים היוותה עבורו נקודת זינוק ליצירת מפעל שיפוטי ישראלי שבו השופטים, כנציגי "הציבור הנאור" (מושג שהרגיז את מבקריו) ימלאו מושגים אלו בתוכן משתנה לפי שיקולי מדיניות שיפוטית, הערכים הרווחים בציבור אשר השופט אמון על יצוגם (היגד שעורר ביקורת רבה בדבר "שלטון היחיד" של בית המשפט העליון).