פרידה מהשופטת דורנר

כבוד הנשיא, כבוד שופטי בית המשפט העליון, ראש לשכת עורכי הדין, פרקליטים, עורכי דין, קהל נכבד, כבוד השופטת דורנר!

היום אנו נפרדים מהשופטת דורנר. פרידות אינן מעמד פשוט. אין זה קל, ולמעשה בלתי אפשרי, לדחוס חיים שלמים של עשייה שיפוטית מפוארת לתוך מספר משפטים שאמורים לשרטט דיוקן של שופטת שהותירה חותם אישי ותרומה ייחודית למורשת המשפטית של מדינת ישראל, אשר השפעתם תימשך בוודאי עוד שנים רבות לאחר פרישתה של השופטת דורנר.

במעמד הפרידה מהשופטת דורנר נמצאים איתנו באולם - ברוחם, באופן מטפורי - "גיבורים" רבים, שכאילו קמים לתחיה מתוך כרכי הפד"י המאובקים, אנשים שהשופטת דורנר נגעה בחייהם, וחוללה בהם שינוי של ממש:

• אסיר עולם אשר בקשתו למשפט חוזר התקבלה על-ידי השופטת דורנר (ברנס);

• דייל הומוסקסואל אשר זוגיותו הוכרה (דנילוביץ);

• חיילת שפרצה את שערי המעוז הצבאי הגברי של קורס הטייס (אליס מילר);

• חולת סרטן שזכתה לפיצוי כספי בגין אי אבחון מחלתה במועד כתוצאה מרשלנות;

• אסיר שביקש לפרסם טור אישי (אבי גולן);

• משפחה שכולה שביקשה להנציח כרצונה את בנה על כרית המצבה (וכסלבאום);

• אשה שהורשעה בהריגת בעלה על-פי הודאתה, לאחר שהתעלל בה משך שנים ועונשה הוקל (כרמלה בוחבוט);

• גיורת רפורמית שביקשה להירשם כיהודיה (אליאן פסרו- גולדשטיין);

• אנשים שומרי-מצוות שהוכרה הפגיעה בהם כתוצאה משידור בשבת של סרט בו צולמו (יעקב גור-אריה);

• ילדים בעלי תסמונת דאון שהוכרה זכותם לקבל חינוך מיוחד גם במסגרת שילוב בחינוך הרגיל (יתד).

כל אלו ועוד רבים רבים אחרים, פנים ושמות וסיפורי חיים שלמים.

קורות חייה של השופטת דורנר מורכבים מאבני הדרך המכוננות של החיים בארץ הזו - סיפור מופתי של עליה, מאבק, התמדה והצלחה. וכעת מסיימת השופטת דורנר כהונה בת 10 שנים כשופטת בבית המשפט העליון של מדינת ישראל, וכהונה כיו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת. כברת דרך מרתקת ומרשימה.

במאמר על פסק הדין בענין דנילוביץ, שנכלל בספר שיצא לכבוד "50 שנות שפיטה בישראל", בהתייחס להבדלי הדעות בין שופטי ההרכב - בו נכללה כידוע השופטת דורנר - מבקש המחבר אמנון אברמוביץ להסביר את העמדות השונות של השופטים כפועל יוצא של תפיסתם את תפקידם השיפוטי, וכה נאמר שם (עמ' 213):

"מהו שופט ומיהו, זו השאלה. האם השופט הוא ספינה גדולה... הגומאת ימים ואוקיינוסים, נתונה למרחבי הדמיון והחזון של קברניטה, או אולי רק סירה הרשאית לשייט בתחום מימי החופים של כוונת המחוקק ושל תחושות הציבור שבמעגן שלו היא עוגנת ושמהמעגן הזה תצא ואליו תשוב?"

דומה שאין צורך להסביר לאיזה סוג ספינה משתייכת השופטת דורנר.

השופטת דורנר הותירה כאמור מפעל שיפוטי מקיף, מקורי ואמיץ, בעל חותם ייחודי, גם אם לעיתים שנוי במחלוקת ציבורית.

פסיקתה היא עשירה ומגוונת, ומשתרעת על כל תחומי המשפט: משפט פלילי ואזרחי, משפט חוקתי ומנהלי, דיני נזיקין ושאלות של ביטחון, זכויות יסוד ובחירות, בכל אלה הטביעה חותם של ממש.

ברם, דומה כי עיקר ייחודה ותרומתה באו לידי ביטוי בתפיסתה החוקתית, אשר הייתה הכוח המניע מאחרי רבים מפסקי דינה הידועים, בין בתחום של זכויות עצורים ונאשמים, ובין בתחומים החוקתיים הקלאסיים של חופש הביטוי והשוויון, ולאחרונה גם בתחום של הזכויות החברתיות.

השופטת דורנר הייתה ממובילי התפיסה לפיה על בית המשפט ליצוק משמעות מעשית בפסיקתו לחוקי היסוד, וסברה כי חוקי היסוד חוללו שינוי מהותי באיזונים המתבקשים בין הזכויות השונות לבין ערכים חברתיים מתחרים. בהתאם לכך גרסה, כי מבחנה של הרטוריקה בדבר זכויות היסוד הוא בנכונות החברה לשלם מחיר תמורת הגשמתן. לשיטתה, מקום בו למימושו של אינטרס אין כל מחיר, אין משמעות לעיגונו כזכות, לא כל שכן כזכות יסוד חוקתית.

בהתאם לכך, למשל, פירשה את דיני המעצרים לאור חוקי היסוד, וקבעה כי עילת מעצר מניעתית אינה מקיימת את מעמדה החוקתי של הזכות לחירות כפי שנקבעה בחוק היסוד, ועל כן היא פסולה (דנ"פ 2316/95 עימאד גנימאת נ' מ"י, מט(4) 589). מעמדה של הזכות לחירות חייב לשיטתה ויתור מסויים של החברה על מקצת מההגנה האפשרית על שלום הציבור.

בהתמודדות בין הזכות להליך הוגן לבין הערך בדבר סופיות הדיון, הטתה את נקודת האיזון החוקתית לכוון הערך הראשון, עת קיבלה את בקשתו הרביעית של עמוס ברנס למשפט חוזר (מ"ח 3032/99 עמוס ברנס נ' מ"י, נ"ו(3) 354, עמ' 375-376).

השתת מחיר חברתי כפועל יוצא מהכרה בעליונותן של זכויות חוקתיות באה לידי ביטוי גם בפסיקתה בנושא הנסיבות המצדיקות קביעת פיצוי לנאשם אשר זוכה בדינו זיכוי מוחלט. במצב דברים זה סברה, שעל המדינה לשאת בהוצאות ההגנה ובפיצויים בגין מאסרו או מעצרו (ר' פסקי הדין בפרשות מקמילן ודבש. רע"פ 960/99 דני מקמילן נ' מ"י, נ"ג(4) 294, ע"פ 4466/98 ראמי דבש נ' מ"י ואח', נ"ו(3) 73).

העדר הפער בין הרטוריקה בדבר חשיבות זכויות היסוד לבין חיוב החברה לשלם מחירים שונים בעבור יישומן בא לידי ביטוי בהקשרים משפטיים נוספים: בפרשת אליס מילר (4541/94 אליס מילר נ' שר הביטחון, מ"ט (4) 94 ), בה חויב הצבא בשם עקרון השוויון לפתוח את שערי קורס הטייס גם בפני נשים, הגם שהוכר כי הדבר כרוך בעלות תקציבית ניכרת. כך גם בנושא שילוב ילדים בעלי צרכים מיוחדים במערכת החינוך הרגילה, על החיובים התקציביים הניכרים הנגזרים מכך( ר' בבג"צ 2599/00 יתד, נ"ו (5) 834, בג"צ 6973/03 מרציאנו נ' שר האוצר).

נאמנה לשיטתה, הייתה השופטת דורנר מוכנה לשאת גם מחירים חברתיים אחרים, לאו דווקא כספיים, במקרים בהם סברה כי יש להסיג ערכים מתחרים בפני זכויות אדם. כך, למשל, בפרשת קלפי המיקוח, עת גרסה כי אחזקתם של אנשים כקלפי מיקוח שאינם מסכנים כשלעצמם את בטחון המדינה, סותרת את היותה של המדינה מדינה דמוקרטית השומרת על זכויות אדם בסיסיות (דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שרהב"ט, נ"ד(1) 721).

פסקי הדין של השופטת דורנר מתאפיינים באומץ, בחדשנות ובעצמאות מחשבתית, וניכר בהם הניסיון לתת ביטוי לתפיסות עומק של החברה, תוך קריאת תיגר, לעיתים קונטרוורסלית, על הנחות ואמונות חברתיות. לא ניתן כמובן לסקור את כל השפע, אך ניתן לציין כי את מושגי היסוד המשפטיים אותם סייעה לפתח ולקבע, אין היא מותירה כהצהרה רטורית גרידא, אלא ככלי עבודה מעשיים בשירות המשפט והחברה.

אופייני לשופטת דורנר הוא הגישור והקישור המתמיד בין שאלות של משפט וחברה. השימוש במשפט כצינור מקשר בין הזכויות המשפטיות המופשטות לעולם המעשה ולמציאות החברתית, הניבו הלכות חדשניות לא מעטות. כך, למשל, פרשת דנילוביץ, בה נפסקה ההלכה, תוך מתן ביטוי לשינוי שחל בתפיסות החברתיות ביחס לזוגות חד מיניים; כך, בפרשת ויכסלבאום, בענין הכיתוב על-גבי מצבות, שם ניתן ביטוי להתפתחות שחלה ביחסה של החברה הישראלית לשכול, שאינה מוצאת עוד נחמה רק באחידות ממלכתית ומבקשת ליתן ביטוי אישי לאבל; כך בפרשת כרמלה בוחבוט, בה הודגש הקשר בין משפט לחברה, והתייחסות החברה לתופעת הנשים המוכות; וכך גם בפרשת ג'נין-ג'נין, שהתייחסה, בין היתר, לבחינת הסיבולת החברתית לתכני הסרט.

אכן, לא מעט מפסיקותיה של השופטת דורנר נתקלו בביקורת ציבורית מצד גורמים שונים. ברם, נראה כי תופעה זו, של שופטת עצמאית, חדשנית, שאינה חוששת גם להיוותר במיעוט במקרים מסויימים, ודבקה באמת הפנימית שלה, הוא חלק מההסבר להיותו של ביהמ"ש העליון בישראל מה שהוא - מוסד דינמי, מרשים, מאתגר, ומחדש, שאינו קופא על שמריו, ובעל תרומה רחבת היקף ועומק לחברה בישראל.

אני מאמין בכוחו המחנך של המשפט. מטבע הדברים שבית המשפט העליון הוא הגורם העיקרי שבידו לעשות שימוש ממשי בכוחו המחנך של המשפט. המשפט אינו רק מסגרת פורמלית התוחמת את כללי האסור והמותר, אלא משמש, בהקשרים רבים, גם כתמונת ראי ערכית של החברה. אך בניגוד למראה רגילה אשר משקפת את דמות המתבונן בה, כמות שהוא, על פגמיו, למשפט יש את היכולת, של מעין מראת קסמים, לשקף את דמות החברה אותה היינו רוצים לראות, דמות יפה יותר, צודקת יותר, סובלנית יותר,וערכית יותר. כבוד השופטת דורנר, בפסקי הדין שלה, עשתה שימוש תכוף באותו כוח מחנך, ובאותה "מראת קסמים".

בשם אנשי השירות המשפטי הציבורי, אני מבקש להיפרד ממך בתודה על עשייה רבת שנים בשירות האינטרס הציבורי, ועל תרומתך לחברה ולמדינה. את יכולה את להביט אחורה בסיפוק, וקדימה בתקווה ובציפייה להמשך עשייה ותרומה מבורכת לחברה בישראל בכל תחום בו תבחרי.

תודה רבה!