מהפכת ההגנה מן הצדק

הכרעת הדין במשפטם של השר לשעבר צחי הנגבי ומנכ"ל משרדו שמואל הרשקוביץ הינה ביטוי מובהק למהפכה שחלה במשפט הפלילי בישראל כתוצאה מקליטת דוקטרינת ההגנה מן הצדק. דוקטרינה זו קובעת כי לבית המשפט סמכות לבטל כתב אישום מקום שהגשתו או ניהול ההליך הפלילי כנגד הנאשם עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית. הנה כי כן, אם בעבר היה השופט הדן במשפט פלילי מוגבל לבחינת השאלה האם הנאשם שבפניו הינו אשם או חף מפשע, הרי שמאז הפכה ההגנה מן הצדק לחלק ממשפט ארצנו, מוסמכת הערכאה הדיונית לבחון את שאלת עצם צדקתה של הגשת כתב האישום. שאלה זו תפסה מקום נכבד בהכרעת הדין בעניינם של הנגבי והרשקוביץ, שעה שההעמדה לדין - היא עצמה, בנפרד משאלת האשמה או החפות - נבחנה על-ידי בית המשפט. כדברי השופט אריה רומנוב בפסק דינו בפרשה זו: "אם שאלת בירור האשמה נעשית 'בתוך התיק', הרי שההגנה מן הצדק מורה לנו להשקיף על התיק 'מבחוץ'. היא דורשת מאיתנו לראות את פרשת האישום ואת עלילותיה בהקשר רחב".

אחת הנסיבות העובדתיות המעוררות את טענת ההגנה מן הצדק, עניינה בחוק שלא נאכף זמן רב ושזה תקופה ארוכה לא הועמד אדם לדין בגין הפרתו. מה צריך להיות הדין, כאשר הרשות מחליטה להפסיק את מנהג אי האכיפה ומגישה כתב אישום על הפרת החוק לאחר תקופה ארוכה של היעדר אכיפה? בעבר היססו בתי המשפט ליתן גושפנקה מלאה למדיניות של אי אכיפת חוקים מסוימים. הם נטו שלא להורות לרשות להימנע מאכיפה, שעה שזו החליטה לסטות ממדיניותה הקודמת ולאכוף את הדין. אך האם יש להתיר לרשות - כל אימת שתחפוץ - לאכוף חוק בניגוד למנהגה הקודם שלא לאוכפו? האם אין לחייבה לפרסם ברבים - קודם לשינוי מנהג אי האכיפה - הודעה בדבר תחילתה הצפויה של האכיפה? שאלות אלה, שאינן מתעוררות באופן תדיר בבתי המשפט, התחדדו בפרשה זו במלוא עוזן. במקרה דנן נדרשו השופטים להכריע האם עצם העובדה כי כתב האישום שבפניהם היה הראשון שהוגש בישראל בגין עבירה של מינויים פוליטיים - בלבוש משפטי של הפרת אמונים - לאחר שנים של אי אכיפה פלילית בתחום זה, צריכה לשקול לעניין תוצאתו של ההליך. השופט רומנוב סבר כי יש להשיב על שאלה זו בחיוב ולהורות על ביטול האישום האמור בעניינם של שני הנאשמים. השופט עודד שחם הגיע למסקנה כי יש לבטל אישום זה כלפי הרשקוביץ, אך לא כלפי הנגבי. דעת השופט יואל צור הייתה כי יש לזכות את שני הנאשמים מהעבירה האמורה. התוצאה: אישום הפרת האמונים בעניינם של השניים בוטל מכוח דוקטרינת ההגנה מן הצדק.

המהפכה שההגנה מן הצדק הביאה עימה, אשר הכרעת הדין בעניינם של הנגבי והרשקוביץ הינה אחד מביטוייה, לא התרחשה ביום אחד. על-מנת להבין אותה יש להפנות מבט לתהליך קליטתה והתפתחותה של הדוקטרינה בישראל. בחינה של תהליך זה מעלה כי מדובר במהפכה תלת־שלבית. השלב הראשון התרחש בעצם קליטתה בישראל של הדוקטרינה, אשר מקורותיה במשפט האנגלי ובמשפט האמריקני. הדבר היה בשנת 1996 בפסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת יפת (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ (2) 221 (1996)). נקבע שם, מפי השופט דב לוין, כי לבית המשפט במדינת ישראל סמכות טבועה לבטל אישום העומד בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית, וזאת בנפרד משאלת אשמתו או חפותו של הנאשם. היה בכך שינוי משמעותי בתפיסה הקודמת, אשר מיקדה את תפקידו של בית המשפט בקביעה אם האדם שבפניו זכאי או חייב. עם זאת, כפי שקורה לא אחת בעת היווצרות "מהפכות משפטיות" שכאלה, המבחן שנקבע בתחילה לקבלת הטענה היה דווקני ומצמצם. על פיו, רק מקום שהתנהגות הרשות כלפי הנאשם הייתה "בלתי נסבלת" ו"שערורייתית", לרבות "רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם", "דבר שבית־המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו" - רק אז תקום לו הגנה מן הצדק.

במהלך השנים חל שינוי הדרגתי בתפיסה מצמצמת זו. בשנת 2004 קיבל בית המשפט העליון לראשונה (ופעם יחידה עד כה) טענה של הגנה מן הצדק (הגם כי יש לציין שדובר בהליך משמעתי: על"ע 2531/01 חרמון נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל אביב־יפו, פ"ד נח (4) 55 (2004)). השופטת אילה פרוקצ'יה ציינה בפסק הדין את הצורך במציאת "איזון ראוי בין עוצמת הפגיעה בנאשם עקב ההליך הלקוי לבין כובד משקלו של האינטרס הציבורי במיצוי הדין". תחת המבחן המחמיר שנקבע בפרשת יפת בא אפוא הליך של איזונים, כמקובל בהליכי ביקורת שיפוטית על התנהלות הרשות.

עתה, בשלים היו התנאים לגיבוש השלב השני של מהפכת הדוקטרינה. בשנת 2005 הרחיב בית המשפט העליון את המבחן לקבלת הטענה (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ', פ"ד נט (6) 776 (2005)). המבחן הנוקשה שנקבע בפרשת ויסות המניות הומר באמת מידה רחבה וגמישה יותר, שעניינה "פגיעה ממשית" או "פגיעה חריפה" בתחושת הצדק וההגינות. המשנה לנשיא אליהו מצא והשופטים אדמונד לוי ואשר גרוניס התוו דרך חדשה שבה על בית המשפט לילך בהכריעו בטענת הגנה מן הצדק. בדרך זו שלושה צמתים. בצומת האחד, על השופט לזהות את הפגם שנפל בהליכים שננקטו כלפי הנאשם ולבחון את עוצמתו. בצומת השני, אם הגיע אליו, יבחן השופט שמא בקיומו של ההליך הפלילי - חרף הפגמים שזוהו בצומת הראשון - יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בצומת השלישי ייבחן מהו הסעד הראוי בנסיבות העניין: ביטול כתב האישום כולו או חלקו, הקלה בעונש ועוד.

בשנת 2007 התרחש השלב השלישי במהפכת ההגנה מן הצדק. הכנסת העלתה את הדוקטרינה עלי חוק במסגרת סעיף 149 (10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב־1982 . ההצעה לעגן את ההגנה מן הצדק בחקיקה הועלתה על-ידי חברי הכנסת (והשרים דהיום) גדעון סער ומשה כחלון, ביוזמת פורום המשפט הפלילי של לשכת עורכי הדין בראשות עו"ד רחל תורן. הצעת החוק נדונה לעומקה בוועדה לסדר דין פלילי בראשות השופטת מרים נאור. חברי הוועדה נחלקו בשאלה מה אמת המידה הראויה להחלת ההגנה החקוקה. חלקם סברו כי ראוי לקבוע כלל מצמצם, שלפיו ההגנה תוענק לנאשם רק במקרים של "סתירה קיצונית" לעקרונות של צדק והגינות משפטית. חברי ועדה אחרים היו בדעה כי על אמת המידה האמורה להיות מנוסחת באופן רחב: "סתירה מהותית" לעקרונות הצדק וההגינות. שני הנוסחים הובאו בפני ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת. בוועדת החוקה התקיימו דיונים סוערים, אשר שיקפו מחלוקת קוטבית בין מצדדי הנו־ סח המרחיב לבין תומכי הנוסח המצמצם. בסופו של דבר, גברה ידם של הסוברים כי על ההגנה החקוקה להיות מנוסחת באופן הרחב יותר. חבר הכנסת סער, שהוביל מגמה זו במסגרת דיוני הוועדה, לא שלל את האפשרות כי יש בכך אף משום הרחבה של ההלכה הפסוקה הקיימת.

במאמר מוסגר אציין כי לדעתי, פרשנות לשונית ופרשנות תכליתית של החוק מלמדות כי ההגנה מן הצדק החקוקה הינה אכן רחבה מן הגדרים שנקבעו לדוקטרינה בעבר. תוצאה זו נלמדת, בין היתר, מהשוואה של המבחן החקוק למבחנים השונים שנזכרו בפסיקה קודם לעיגון ההגנה בחוק, כמו גם מבחירתו המודעת של המחוקק בחלופה המרחיבה תוך העדפתה על פני החלופה המצמצמת. בפסיקה שלאחר עיגון ההגנה בחקיקה נשמעו קולות שונים בסוגיה זו. השופט חנן מלצר כתב כי ההגנה מן הצדק ראויה להתפרש על בסיס המבחנים המנחים שנקבעו בפרשת בורוביץ' כנקודת מוצא, אך היא צפויה להתפתחויות נוספות בעתיד. "אלו יביאו לכך שערכים של צדק והגינות משפטית ילוו - עתה במצוות המחוקק - את ניהול ההליך הפלילי (לרבות באשר להחלטה בדבר הגשת כתב אישום), כך שלא תיווצר 'סתירה מהותית' (ולא רק כזו שהיא 'חריפה' ו'דוקרת את העין') בין העקרונות הנ"ל לבין הצורך בהעמדה לדין ובניהול המשפט" (ע"פ 371/06 פלוני נ' מדינת ישראל (2008)). לעומת זאת ציינה השופטת עדנה ארבל כי היא נוטה לסבור שההבדל בין ההגנה הפסוקה לבין זו החקוקה אינו משמעותי, שכן אמת המידה שהותוותה בחוק אינה שונה באופן ניכר מזו שנקבעה קודם לכן על-ידי בית המשפט, מה עוד שמדברי ההסבר להצעת החוק אין עולה כוונה להרחבה כזו (ע"פ 6922/08 פלוני נ' מדינת ישראל (2010)). השופטת דבורה ברלינר ביקשה להשאיר סוגיה זו בצריך עיון, הגם שציינה כי אפשר שיש בעיגון החקיקתי כדי לסמן נכונות להרחיב במידת מה את תחומה של ההגנה, אם כי נראה שהמחוקק לא התכוון להביא לשינוי דרמטי באופיה (ע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל (2007)).

בעניינם של הנגבי והרשקוביץ נדונה ההגנה מן הצדק בשני היבטים עיקריים: האחד - טענת הנאשמים כי הופלו לרעה לעומת שרים ועובדי ציבור שביצעו מינויים פוליטיים לאורך השנים אך לא הועמדו לדין; האחר - טענתם כי מדובר בכתב האישום הראשון שהוגש בישראל בעבירה של הפרת אמונים בגין מינויים פוליטיים, שעה שהנאשמים לא זכו לאזהרה מוקדמת בדבר פליליותם של המעשים המיוחסים להם. בהקשר זה הודגשה העובדה כי הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, שלפיה מינויים פוליטיים עלולים לעלות כדי עבירה פלילית, פורסמה רק לאחר סיום כהונתו של הנגבי כשר.

אחד ממאפייניה המיוחדים של ההגנה מן הצדק הוא שיש בה כדי להשפיע על תוצאת ההליך בלא זיקה הכרחית לשאלת אשמתו או חפותו של הנאשם. ייחוד זה בא לידי ביטוי בהכרעת הדין, שעה שהן השופט שחם והן השופט רומנוב - בשונה מדעת השופט צור - סברו כי מינויים פוליטיים עלו כדי עבירה פלילית של הפרת אמונים. עם זאת, הדבר לא מנע מהם לבחון את היריעה הרחבה האופפת את הגשת כתב האישום, ולהגיע למסקנה בשאלת נפקותה של יריעה זו על תוצאת ההליך שבפניהם. אכן, לבית המשפט לא הוגשו רק ראיות שעניינן בשאלה האם הנאשמים עברו את העבירה המיוחסת להם אם לאו, אלא אף כאלה הנוגעות לתופעת המינויים הפוליטיים בכללותה, והשלכתה של זו על שאלת ההצדקה להגשת כתב האישום בתיק זה.

השופט שחם ערך בפסק דינו בחינה עובדתית של טענת האכיפה הבררנית. הוא מצא כי במגזר הציבורי בישראל הייתה תופעה רווחת של מינויים פוליטיים שנים לפני המקרה נשוא כתב האישום, אשר נהגה גם בתקופה הרלוונטית לתיק זה. עם זאת, לא הובא בפני בית המשפט מקרה המקביל בהיקפו ובטיבו לפרשה זו, היינו כזה שבו מספר המינויים, והנסיונות למנות, היה בסדרי הגודל כפי שנמצא כאן, ואף לא הוצג מקרה שבו ניתנה הנחיה דומה לזו שנתן הנגבי במשרד לאיכות הסביבה, הדורשת עידכון שוטף בדבר התפנות משרות לשם איושן על-ידי מועמדים חדשים. בדיקה דומה נערכה בשאלה האם הרשקוביץ הופלה לרעה לעומת עובדים אחרים במשרד, שהיו מעורבים בתהליכי המינויים הפוליטיים אך לא הועמדו לדין. נמצא כי מידת מעורבותו בתהליכים אלה עלתה במידה רבה על זו שלהם, ולפיכך לא ניתן למתוח הקבלה בינו לבינם. בנסיבות אלה הגיעו השופטים שחם ורומנוב למסקנה כי לא הוכח שנקיטת ההליכים הפליליים כנגד הנאשמים עלתה כדי אכיפה בררנית.

שונים היו פני הדברים בנוגע לנפקות העובדה כי מדובר בהעמדה ראשונה לדין פלילי בישראל בגין ביצוע מינויים פוליטיים. כעולה מאופיה המיוחד של ההגנה מן הצדק - בחינת התנהלותה והחלטותיה של הרשות במסגרת הדיון בתיק הפלילי עצמו - נימקה התביעה בפני בית המשפט מדוע החליטה להגיש את כתב האישום, לראשונה, כנגד הנאשמים דווקא. התביעה ציינה כי שני טעמים לדבר: האחד, חומרתו של דוח מבקר המדינה, אשר עסק במינויים הפוליטיים במשרד לאיכות הסביבה בתקופה הרלוונטית; השני, החלטת היועץ המשפטי לממשלה בדבר "עליית מדרגה" בהתמודדות עם התופעה, לאחר שהתברר שפעולות שנעשו בעבר בהקשר זה, לרבות גינוי ציבורי, לא הועילו.

השופטים שחם ורומנוב תמכו יתדותיהם בעיקרון החוקיות, המחייב כי אדם לא ייענש אלא אם הוזהר תחילה בדבר פליליות מעשיו. הכלל המחייב אזהרה מוקדמת, בלשונו של השופט שחם, "נועד להבטיח ודאות, ביטחון משפטי והגינות במימושו של ההליך הפלילי". על סמך התשתית הראייתית שהונחה בפניו, מצא השופט כי במועדים הרלוונטיים לביצוע העבירות נשוא כתב האישום נקטה התביעה הכללית מדיניות שלפיה אין מעמידים לדין בעבירה של הפרת אמונים את מי שהיו מעורבים במינויים פוליטיים. המינויים הפוליטיים היוו "תופעה רווחת, משך שנים ארוכות". אומנם לא הייתה זו מדיניות פורמלית שגובשה באופן כתוב, אך השופט שחם מצא כי אי ניהול חקירות ואי הגשת כתבי אישום - חרף קיומם של מקרים רבים של מינויים כאמור - יצרו "דפוס התנהלות, הקרוב במהותו לקביעה מוצהרת וכתובה של מדיניות". השופט רומנוב כתב כי "המציאות אשר נהגה במשך עשרות שנים הייתה מציאות של אי אכיפה פלילית". הגשת כתב האישום כנגד הנאשמים הייתה אפוא, בלשונו של השופט שחם, "סטייה מהותית של התביעה מדרך הפעולה שאפיינה אותה לפני כן", בלא שהתביעה "הודיעה מראש על כוונתה לנקוט בהליכי חקירה והעמדה לדין במישור הפלילי בתחום זה".

רק לאחר שהנגבי סיים את כהונתו במשרד פורסמה הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, שלפיה מינויים פוליטיים עשויים לעלות כדי עבירה פלילית. בנסיבות אלה, הנאשמים לא יכלו לצפות כי יינקטו נגדם הליכים פליליים בגין המינויים האמורים. כדברי השופט רומנוב, "העובדה שחרף היקפה של התופעה והגינוי המתמשך שהיא זכתה לו, לא ננקטו הליכים פליליים נגד איש, נטעה בקרב הציבור את ההבנה כי אין מדובר בעבירה פלילית, או לכל הפחות שמדובר בתופעה שהוחלט שלא לטפל בה במישור הפלילי, אלא במישורים אחרים". רק משפורסמה הנחייתו האמורה של היועץ המשפטי לממשלה הובהר הקו המבחין בין מותר ואסור. דא עקא, שהנחיה זו לא הייתה קיימת במועד שבוצעו העבירות נשוא כתב האישום. השופטים אף הפנו להנחיה של היועץ המשפטי לממשלה, הקובעת כי כאשר רשות תביעה מחליטה לשנות מדיניות בנוגע לחקירה ותביעה בעניינה של עבירה מסוימת, עליה לעשות כן באותה דרך שבה נקבעה המדיניות, לרבות לעניין תפוצה ופרסום, וכי השינוי ייכנס לתוקף ממועד שייקבע במפורש. לפיכך באו השופטים רומנוב ושחם לכלל מסקנה כי ראוי שהשינוי במדיניות החקירה והתביעה בסוגיה זו יהא צופה פני עתיד, ולא יחול על עבירות שבוצעו קודם לכן.

כאן נפרדו דרכיהם של השופטים שחם ורומנוב בנושא זה. השופט שחם סבר כי יש לערוך הבחנה בין הנגבי לבין הרשקוביץ, שכן הראשון היה בעל האינטרס הפוליטי במינויים, ואילו השני פעל כשלוחו בלא אינטרס עצמי במיזם. ציפייתו של הנג בי שלא לעמוד לדין בשל מדיניות אי האכיפה של הרשות צריכה לסגת מפני האינטרס הציבורי "נוכח המניע הפסול אשר עמד ביסוד פעולותיו, ומודעותו לפסול בפעולותיו אלה". זאת בשונה מהרשקוביץ, אשר נמצא כי האינטרס הציבורי בהעמדתו לדין חלש יותר. לפיכך, לשיטתו של השופט שחם היה מקום לבטל את האישום כנגד הרשקוביץ, אך לא כנגד הנגבי. לעומת זאת סבר השופט רומנוב כי לא הוכח שהמינויים הפוליטיים אשר נעשו על-ידי הנאשמים חרגו בצורה משמעותית ממינויים כאלה שנעשו בתקופות אחרות, באופן שהצדיק להחיל עליהם בדיעבד, ללא אזהרה מוקדמת, את המדיניות החדשה שאימצה הרשות. מסקנתו הייתה אפוא כי יש לבטל את האישום האמור כלפי שני הנאשמים. השופט צור, כאמור, סבר כי יש לזכות את הנאשמים מאישום זה. מסקנתו נבעה, בין היתר, מכך שאי אכיפת החוק במשך שנים רבות יצר מצב שבו היסוד הנפשי של העבירה אינו מתקיים אצל הגורמים הממנים. דעותיהם השונות של השופטים ממחישות היטב את ההבחנה בין טענת ההגנה מן הצדק לבין שאלת האשמה והחפות, המתבררות שתיהן במסגרתו של תיק פלילי אחד: בעוד היעדר האכיפה נבחן על-ידי השופטים רומנוב ושחם במסגרת שאלת צדקתה של ההעמדה לדין, ראה בו השופט צור כמשליך על שאלת התקיימות יסודות העבירה והאחריות הפלילית.