היומיום של זכויות האדם

פסקי דין חשובים אינם נולדים רק מן השאלות ה"חגיגיות" העומדות במרכז החיים הציבוריים. כזהו גם פסק הדין בבג"ץ
11437/05 , שעסק בשאלה קטנה לכאורה: חוקיות הנוהל שקבע כי עובדת זרה שילדה במהלך שהייתה החוקית בישראל לא תוכל להוסיף לשהות בארץ. הנוהל הציב בפני עובדות זרות בחירה קשה:

פרידה מן הרך הנולד זמן קצר לאחר לידתו (כך שיגדל במדינת המוצא של האם, קרוב לוודאי) או עזיבת המדינה עימו. הנוהל הוצדק בחשיבות הנודעת לכך שעובדות זרות יעזבו את ישראל עם תום תקופת האשרה שקיבלו, על-רקע העובדה שהסבירות להמשך השהות במדינה מעבר לכך שלא כדין גוברת כאשר העובדת שוהה בישראל עם ילדיה.

בית המשפט העליון קיבל את העתירה. פסק הדין מצביע על פגיעה משמעותית בזכות חוקתית מרכזית - הזכות להורות, הנגזרת מן הזכות לכבוד האדם. בהמשך לכך מראה פסק הדין כי הפגיעה אינה מידתית - הן על-פי מבחן המשנה השני של המידתיות (בהתחשב בכך שקיימים אמצעים פוגעניים פחות להשגת המטרה של הבטחת עזיבת המדינה, כדוגמת שימוש בערבויות כספיות), והן על-פי מבחן המשנה השלישי של המידתיות, השולל פגיעה לא מאוזנת בערכי יסוד מרכזיים גם בהיעדר חלופה אפקטיבית באותה מידה. השופטת פרוקצ'יה, שבחרה בפסק הדין להיות זה שתקרא באולם בית המשפט במעמד החגיגי של יום פרישתה, כתבה כי מדיניותו של משרד הפנים במקרה זה "מכתימה בכתם ערכי את מערך הערכים האנושיים שהחברה הישראלית דוגלת בהם".

הכרה בזכות להורות כזכות חוקתית

במישור החוקתי מחזק פסק הדין כיווני התפתחות חשובים בפסיקה - הכרה בזכות להורות כזכות חוקתית והכרה בתחולתם של חוקי היסוד גם על מי שאינם אזרחים או תושבי קבע של המדינה. פסק הדין גם מדגים את ההשפעה הגוברת של המשפט החוקתי על המשפט המינהלי בעידן חוקי היסוד. פסק הדין עוסק בביקורת על הנחיות מינהליות, ולא על חקיקה. לכן הגדרתה של הזכות להורות כזכות חו-קתית לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לא הייתה הכרחית. למרות זאת, פסק הדין מבסס את הדיון בחוקיות פעילותן של הרשויות לא רק על עקרונות המשפט המינהלי, אלא גם על בסיס חוקתי. אולם למעשה, עיקר חשיבותו של פסק הדין נעוצה בהבנת תהליכי העומק של פעילות המינהל הציבורי והשלכותיה על זכויות יסוד.

ראשית, פסק הדין שב ושופך אור על כך שסוגיות מרכזיות להגנה על זכויות אדם ממשיכות להיות מוסדרות בהנחיות מינהליות, ולא בחקיקה. במילים אחרות, בסופו של דבר נקבעת המציאות של זכויות האדם באזורים היותר אפורים ויומיומיים בפעילותו של המינהל הציבורי. לכאורה, בהתחשב בפסיקה העקרונית באשר לחובה לעגן "הסדרים ראשוניים" בחקיקה, היקפה של תופעה זו היה אמור להצטמצם. אולם בפועל, החובה לחוקק הסדרים ראשוניים אינה נאכפת בצורה דווקנית. אדרבה, במקרים רבים בית המשפט העליון נכון "לעבור לסדר היום" ולהתעלם מהיעדרה של חקיקה עקרונית, מטעמים פרגמטיים. כך היה גם במקרה זה, למרות שהיעדרה של חקיקה בולט במיוחד בכל הנוגע לפעילותו של משרד הפנים בתחום ההגירה.

שנית, פסק הדין חוזר ומחדד את הנטייה המינהלית לכרסם בזכויות בעיקר ביחס לזכויותיהם של יחידים הנמנים עם קבוצות מיעוט, ולא כל שכן קבוצות מיעוט שאינן מיוצגות בהליך הפוליטי, כדוגמת מהגרי העבודה. במקרה זה התמקדה הפגיעה בקבוצה חלשה במיוחד גם בקרב המיעוט - נשים השוהות בישראל כמהגרות עבודה. יחידים הנמנים עם קבוצות כאלה אף מתקשים לעיתים לפנות לבית המשפט. מבחינה זו מחדד פסק הדין גם את תפקידם החשוב של עותרים ציבוריים, כמו ארגון קו לעובד, בעיקר במקרים שבהם הנפגעים הספציפיים מתקשים להגיש עתירה או חוששים מכך.