כבר לפני שלושים שנה התדפק עו"ד יהודה רסלר על שערי בית המשפט בבקשה שיתערב בהחלטות הכנסת בעניין גיוס חרדים לצבא. מהלך שנות דור נדון העניין לא פחות משמונה פעמים ובכל המקרים השיבו השופטים ריקם את פניהם של העותרים.
בתחילה הסירוב להתערב היה נחרץ, ונבע מסיבות עקרוניות של היעדר שפיטות. בהמשך, עם שינוי הרוח בבית המשפט, הסירוב הפך מהוסס והרטוריקה רמזה על אפשרות של התערבות. בעקבות זאת, חקקה הכנסת את חוק טל. עתירות קודמות נגד החוק נדחו: נקבע כי החוק אומנם פוגע בזכות לשוויון, אך אין לפסול אותו כיוון שנועד לתכלית ראויה. מה שנשאר פתוח הוא המידתיות: האם התוצאה של החוק – מספר המתגייסים החרדים – מצדיקה את הפגיעה בשוויון? בדיון האחרון, השבוע, הכריע בית המשפט בשלילה ולכן פסל את החוק.
מהלך זה מסמל את השינוי הגדול שעבר בית המשפט העליון בדור האחרון. פסק הדין הוא ביטוי בולט, שלא לומר בוטה, לאקטיביזם השיפוטי. בית המשפט החליט "להיות איש" במקום שאין איש. הוא לקח אחריות כשותף בכיר בתהליך של שינוי חברתי. אכן, המגמה החיובית של התרחבות מספר המתגייסים החרדים בשנים האחרונות (גידול של 25% מדי שנה) נבעה, בין היתר, מהאיום הגלום בלהט החרב המשפטית המתהפכת. ההנהגה החרדית עמעמה את התנגדותה לגיוס משהבינה שהיותם שחקן וטו בכנסת אין בו די, בהינתן שחקן וטו אחר – בית המשפט.
זאת ועוד, כפי שמציינת השופטת חיות, לבית המשפט יש יתרון מול רשויות השלטון האחרות המונעות משיקולים קצרי-טווח ומאילוצים פוליטיים. בית המשפט יכול לפעול באיפוק, בקור רוח ומתוך מחשבה לטווח ארוך.
הפעם, פסיקת בית המשפט הרחיקה-לכת על-אף כל אלה, לדעתי, בית המשפט הרחיק-לכת בפסיקתו הנוכחית וקשה להצדיק את האקטיביזם שבו נקט. ראשית, הסוגייה הנדונה היא סוגייה של זהות, חברה וערכים. ההיבט המשפטי שלה שולי יחסית להיבטים העקרוניים של שילוב קבוצה תרבותית מתבדלת בתוך חברה הטרוגנית. אפשר לתרגם כל מחלוקת לשיח של זכויות, אבל ברור שגיוס חרדים הוא בראש ובראשונה שאלה חברתית: החרדים חוששים מפני דילול זהותם הייחודית של הצעירים המתגייסים ואילו שאר הישראלים אינם רואים בכך סיבה מספקת להפליה בין דם לדם. זהו עניין להכרעה של הרשות הייצוגית, הכנסת, ולא של הרשות המקצועית, בית המשפט. אין תימה שמשך שנים נמנע בית המשפט מלהתערב בסוגייה.
שנית, בית המשפט נקט במכשיר יום הדין – ביקורת שיפוטית שתוצאתה ביטול חוק. ואולם אין זה חוק שולי או מתלהם. אין זה חוק שנחקק כלאחר יד, במחטף רגשי, אלא הוא תולדה של מחשבה מדוקדקת של ועדה בראשות שופט בית המשפט העליון. החוק נצרף בכור ההיתוך של הדיון הציבורי לפני חקיקתו, ולאחריה - משך עשר שנים תמימות. ביטולו כיום צריך להיעשות רק בדרך שבה התקבל: בכנסת.
שלישית, ביקורת שיפוטית מוצדקת כאשר היא מגנה על מיעוט מפני שימוש לא ראוי של הרוב בכוחו בכנסת. הדמוקרטיה איננה רק שלטון הרוב, אלא גם הגנה על המיעוט מפני הרוב. לכן, חוק יתבטל אם הוא פוגע בזכויות היסוד של "אלמנות ויתומים" ושל "הגר אשר בשעריך". כאן, לעומת זאת, בית המשפט מגונן על הרוב מפני המיעוט החרדי. בית המשפט מבקש להגן על יחידי הרוב מפני נציגיו של הרוב, אבל יחידי הרוב יכולים להגן על עצמם בקלות ביום הבוחר על-ידי החלפת הנציגים. הם הרוב.
רביעית, ההצדקה לביטול החוק היא הפגיעה בשוויון. אך במשפט הישראלי, למרבה הצער, "שוויון" איננו ערך הקבוע בחוק יסוד. הניסיון לכלול את השוויון, שהוא עולם ומלואו, בתוך הערך המוגן של "
כבוד האדם" נראה על פניו מאולץ.
כידוע, "מקרים קשים יוצרים דין רע". במקרה הנדון, את האחריות ליצירת המקרה הקשה יש להטיל על הפוליטיקאים. חברי כנסת, שתוקפים את בית המשפט על היותו אימפריאליסטי, הם אלו שבמחדליהם ובכניעתם המתמשכת למיעוט דחפו את השופטים לפעולה אקטיביסטית. כמובן, אין בכך כדי לפטור את בית המשפט מהאחריות שלו ליצירת הדין הרע.
