לאחרונה ניתן ע"י ביה"מ העליון פסק דין בעניינה של אריאלה שיין (ע"א 8469/11) ביחס למכירת
דירה שהתקבלה בירושה. בשנת 2005 מכרה הגב' שיין חלק מזכויותיה לאחיה וביקשה פטור ממס ע"פ סעיף 49ב(1) לחוק מיסוי מקרקעין למכירה כל 4 שנים. בשנת 2007 מכרו היא ואחיה את מלוא זכויותיהם בנכס לצד ג' והנישומה ביקשה המרה של הפטור מ - 2005, לפטור לפי סעיף 49ב(5) המוענק למכירת דירת ירושה. ככל שהיה מומר הפטור, הייתה זכאית הגב' שיין לבקש פטור נוסף בשנת 2007 אף שטרם חלפו 4 שנים.
בעוד שלא התעוררה מחלוקת מהותית ביחס לעצם הזכות להמיר את הפטור, התעוררה השאלה האם הנכס היווה "דירת מגורים אחת בלבד" כנדרש בסעיף 49ב(5) או שמא פוצלה הדירה לשתי דירות נפרדות, שאז אין זכאות לפטור. ועדת הערר שליד ביה"מ המחוזי בת"א, בדעת רב של מפי השופטת בדימוס שטרנברג אליעז וכנגד דעת מיעוט של חבר הוועדה מרגליות, פסקה לטובת הגב' שיין. הנימוק העיקרי היה שהדירה הייתה רשומה בפנקסי המקרקעין כדירה יחידה, ולגישת הוועדה קובע המבחן הקנייני.
מנהל מיסוי מקרקעין ערער לביה"מ העליון וערעורו התקבל. ראשית, נקבע כי בכל מקרה לא הייתה זכאית הגב' שיין לפטור בשנת 2005, מאחר שלא מכרה את כל זכויותיה בדירה אלא חלק מהן, וזאת בניגוד לתנאי מפורש לצורך קבלת הפטור הקבוע בסעיף 49א לחוק מיסוי מקרקעין. מעבר לכך, נקבע כי מבחן הזכות הקניינית איננו המבחן המתאים לצורך בחינת הפטור. השאלה הינה האם מבחינה פיזית קיימת דירה אחת או שתי דירות ומהו השימוש שנעשה בפועל. לקביעה זו חשיבות מהותית, שכן אף שנפסקה בעבר מספר פעמים, דומה שנשתכחה לאחרונה ע"י רשויות המס וועדת הערר.
כך לדוגמה, טוענות רשויות מיסוי מקרקעין (לרבות בהוראת ביצוע 5/2010) כי שימוש בניגוד לדיני התכנון והבניה ישלול מעמד של דירת מגורים מדירת נופש, אף אם זו שימשה בפועל למגורים במשך כל השנה. ועדת הערר בתל אביב קיבלה טענות אלה, בין היתר בוע 1019/09 איצקוביץ (ושוב, כבעניין שיין, כנגד דעתו החולקת של מרגליות). בעבר הבענו דעתנו החולקת על פסק הדין, ודומנו כי פסק הדין החדש של ביה"מ העליון בעניין שיין מבהיר במפורש כי אכן המבחן הקובע הוא מבחן השימוש בפועל, אף אם אינו מתיישב עם דיני התכנון והבנייה.
