מבוא
מאז עוגנה הזכות במשפטנו, בסעיף 2(2) לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות), הנותן פטור לנחקר ממתן תשובות לחוקר כאשר "יהיה בהן כדי להעמידו בסכנת האשמה פלילית", אין עצה טובה יותר לחשוד מעצת פרקליטו להקשיב לשאלות החוקרים ולמלא פיו מים, או למלמל בכל תשובה "מה שיש לי להגיד, אספר לבית המשפט, כי במשטרה אינני מאמין".
שתיקת החשוד גורמת, כמובן, להארכת תקופת החקירה, כי העדר שיתוף הפעולה מחייב חקירה רחבת היקף כדי לבחון כל בדל של מידע ולבדוק כל שביב של ראיה, בתקווה שיובילו אל הראיות הקבילות הדרושות להוכחת האשמה בבית המשפט.
רק אז, כשייוכח החשוד שאין עוד מוצא, הוא יחליט אם לפתוח את סגור פיו ולהמציא את גירסתו לידיעת המשטרה, כדי שהיא תחך עתה בבדיקה, שניתן היה לעורכה מלכתחילה, או לשמור את סודו עד הגעתו לבית המשפט, עת ישקול בדעתו אם מצדיקות הראיות את הסתכנותו בהבאת גירסתו בפני השופט או שמא עדיפה שתיקתו על פניה, כי היא (השתיקה) תסיר מלבו את החשש של התמוטטות אמינותו בחקירה הנגדית הצפויה לו.
כך, מבוזבז זמנם של החוקרים, ויורדים לטימיון המשאבים של הציבור. אם אומנם זו הדרך, ואין אחרת מבלעדיה כדי להבטיח חקירה נאותה במדינה דמוקרטית המכבדת את האדם ואת חירותו, הייתי מקבל את הדין ומשלים עם בזבוז הזמן והאמצעים להוכחת האשמה. אבל, אם ישנה דרך אחרת ואין עוד עילה להגנה על זכות השתיקה, אין זה ראוי שאשלים עם מסורת שאין בה קדושה אף לא תועלת. תולדותיה של זכות השתיקה ובחינת צרכיה דהאידנא, ילמדו אותנו שאבד עליה הכלח. ואילולא השמרנות הקיימת בתחום זה של המשפט הפלילי, היא היתה היום פרק בספרי הלימוד בפקולטות למשפטים ותו לא.
העילה ההיסטורית לזכות השתיקה איננה עוד
תקופה האינקוויזיציה הזכורה לשימצה בתולדות העם היהודי, לא היתה מיוחדת אך ורק להשגת הודאה מפי האנוסים על דבקותם ביהדות, אלא היא ביטאה שיטה משפטית שסברה שאין ראיה טובה להוכחת האשמה של הנאשם מאשר הודאתו.
המומחים המשפטיים של אותם ימים אפלים האמינו, או רצו להאמין, שאיש איננו מודה בביצוע עבירה אם לא עבר אותה, אפילו אם יופעל עליו מכבש של לחצים וגופו יוצמד לגלגל העינויים. הודאת הנאשם נחשבה כ"מלכת הראיות", ובהשגתה באנגליה טרחו באותם ימים גם שופטי השלום שהיו מופקדים על חקירת חשודים. כך התקבלה ההודאה, שהיתה ראיה קבילה בפני המושבעים שישבו לדין במשפטו של הנאשם.
לימים חדרה ההבנה שאין ההודאה הניתנת בלחץ הפיזי הנושא של החקירה מלמדת על אמיתות תוכנה, אלא יש בה סכנה להרשעה של חשודים חפים מכל אשמה. לכן, נקבע באנגליה ב-1688, בחקיקה, האיסור לחקור את החשוד בחקירה מוקדמת לפני משפט. לא רק זאת, אלא שהחשש מפני הודאת כזב של הנאשם שתביא להרשעתו על לא עוול בכפו, גרם להרחבת האיסור עד כדי מניעת הנאשם ממתן עדות במשפטו, שמא תהיה זו עדות שיש בה הודאה, שניתנה בגלל כניעת הנאשם ללחץ שהופעל עליו לפני המשפט כדי להשיג את הודאתו במשפט.
רק לפני כמאה שנה, בשנת 1898, בעקבות פסקי דין סותרים באותו עניין (מחד, הרשעה של נאשם, שעל-פי החוק דאז לא נשמעה עדותו ולכן גירסתו על מעשה המרמה שיוחס לו לא היתה ידועה למושבעים, ומאידך, דחייה של התביעה האזרחית, שהוגשה נגדו בעילת המרמה, אחרי שעדותו הרשימה את חבר המושבעים בצדקת גירסתו), נחקק החוק המתיר לנאשם את הזכות להעיד, אם ירצה בכך, במשפטו הפלילי. כך, חובת השתיקה, שהוטלה על הנאשמים כדי למנוע את העוולות שבחקירות האינקוויזיטוריות של אותה תקופה, הפכה לימים לזכות השתיקה של חשוד או נאשם המעדיף אותה על-פני מסירת עדות מפיו.
ההבדל בין חובת השתיקה שנכפתה אז על הנאשם, לבין זכות השתיקה המוענקת לו כיום, הוא ברור. אז גזר המחוקק על הנאשם שתיקה כדי ללחום בשיטות החקירה של אותם ימים. בשלילת הזכות של בתי המשפט לסמוך על הודאת הנאשם (ועל עדותו) ביטל המחוקק את התועלת של השגת הודאה מפי החשוד בעת חקירתו. בימנו, כאשר העינויים והלחצים על החשוד בעת חקירה אסורים באיסור מוחלט, וכל חוקר המפעיל אותם איננו עושה כן בברכת המלכות אלא בניגוד לחוק, אין הצדקה לזכות השתיקה במהלכה של החקירה. אם ישיג החוקר את עדות החשוד באמצעי כפיה מנוגדים לחוק - יועמד לדין.
זכות השתיקה בחקירה איננה מונעת את אפשרות הלחץ של החוקר על החשוד. מי שלוחץ על הנחקר כדי להוציא מפיו הודאה, לא יתקשה ל"שכנע" את החשוד לוותר על זכות השתיקה.
מחוקק המתיר לבתי המשפט את האפשרות להרשיע נאשם על-פי דבריו בחקירה (בין אם הם מביעים הודאה ובין אם הם רק מביעים את גירסתו) איננו מועיל לריסון המשטרה על-ידי הקניית זכות השתיקה לחשוד בעת החקריה. לכן, אם המחוקק איננו מתכוון (ואין צורך שיתכוון) למנוע הרשעת נאשמים על-פי מוצא פיהם בעת החקירה (בין בתוספת ראיות ובין בהסתפקות ב"דבר מה" קל כנוצה להוכחת אמיתות ההודאה, ובלבד שלא יהיה ספק לבית המשפט באמיתותה של ההודאה), אין הצדקה לזכות השתיקה, כי אין בה כדי להבטיח את הגינות החקירה.
כבוד האדם
נימוק נוסף השגור בפי המגינים על זכות השתיקה מתייחס לכבוד האדם. חרדתנו לכבוד האדם לא החלה עם חקיקת חוק היסוד על כבוד האדם וחירותו, אלא היא חרותה על לוח לבנו מאז שעמדנו על כך שבורא עולם ברא אדם בצלמו.
על כן לא תמהתי כאשר קראתי בפסיקתו של כב' השופט בנימין הלוי (בע"פ 242/63 קרייתי נ' היוה"מ, פ"ד יח, 3, 377, 498) שאין זה אנושי "להעמיד דם בפני 'דילמה משפטית' זו: או להפליל את עצמו על-ידי הודאת אמת בעבירה שביצע או לבצע עבירה חדשה על-ידי סירוב להעיד או מתן עדות שקר". אבל, לא חלפה אלא דקה של קריאה ומבוכה גדולה אפפה אותי בקוראי באותו פסק דין על כך שזכות השתיקה נדחית מפני הוראת החוק השוללת אותה בחקירות על עבירות מס. תמיהתי על פסיקה זו גברה שבעתיים כאשר הוברר לי שבית המשפט העליון (מפי כב' הנשיא [אז מ"מ] זוסמן) הצדיק את המחוקק, ללא אף הערה של ביקורת, בחזרו על הנמקת קודמו (כדבריו, בע"פ 542/74, מדינת ישראל נ' פוקה הירש, פ"ד כז(2) 776, 780): "חששו של אדם פן יפליל את עצמו, לא יוכל לשמש לו צידוק לסרב לדרישתו של פקיד השומה, שאם לא תאמר כן תהיה מטרת החיקוק מסוכלת שכן פקיד השומה, לא יוכל להשיג ידיעה מלאה על הכנסתו של נישום, אשר בלעדיה לא תיתכן גביית מס אמת, כאשר הוא מבקש להשיג ידיעה ממשתמט, החושש בצדק שגילוי האמת עלול להפלילו".
למקרא דברים אלה לא יכולתי להימנע מהבעת פליאתי (במאמרי "המלך עירום או חבר המושבעים השולט בבית המשפט בישראל", עיוני משפט יג, 175, 182, אפריל 1988): "אם בדמים (ממון) הנחוצים לאוצר מותר להעמיד את האדם לפני 'הדילמה המשפטית' מדוע אסור להעמידו לפני דילמה זו כאשר מדובר בדם (רצח) או בכל עבירה אחרת". פליאתי על הסתירה בחקיקה, ובייחוד על תמיכתה בה בפסיקה, נשארה בעינה מאז ועד עתה.
אין לי ספק ששופטי בית המשפט העליון של שנות הששים והשבעים במדינת ישראל ראו בכבוד האדם ערך עליון לא פחות משופטי בית המשפט העליון הנוכחיים, למרות שבאותם הימים לא היה כבוד האדם שם של חוק יסוד. בטוחני שאילו סברו שיש בדבר המחוקק המונע את זכות השתיקה בחקירות המס פגיעה בכבוד האדם לא היו מהססים לקבוע, או לפחות להעיר, בפסקי דינם, שהגיעה העת לשנות את החוק ולהחיל את זכות השתיקה על החקירות כדי לשמור על כבודו של הנחקר.
בשתיקת השופטים על העדרה של זכות השתיקה לא היה פגם, כי האמת היא שאין בימנו כל זיק בין השמירה על כבוד האדם וצלמו בעת החקירה לבין הטלת חובה על נחקר להשיב תשובות אמת לכל שאלות חוקריו - בין אם התשובות עלולות להפלילו ובין אם לאו. כבודו יישמר בחקירה, גם בהיותו עבריין החייב להשיב לשאלות חוקריו, וימשיך להישמר בהתייצבו לדין בפני שופטיו ולהיענש על מעשיו.
הדילמה האנושית
עתה, לא נותר אלא לברר אם "הדילמה המשפטית" (כהגדרתה בלשונו של השופט הלוי) שבפניה ניצב הנחקר (אם להודות בעבירה נשוא החקירה או להיענש על עבירת השתיקה) היא באמת בלתי אנושית עד כדי כך שסילוקה מנבכי נפשו של הנחקר הוא חיוני והכרחי בכל חברה דמוקרטית השומרת של כבודם של תושביה. התשובה לכך ניתנה במדינות דמוקרטיות רבות, שאינן אמונות על שיטת המשפט האנגלו-סכסי ולכן אינן מכירות בזכות השתיקה. הן מדינות מכובדות בקהיליית העמים והמשפט המחייב את תושבי ישראל.
החיים בחברה מחייבים כל אחד מיחידיה לפעול על-פי חוקיה. החוקים יועדו, בין היתר, להבטיח את ביטחון הגוף והרכוש של כל אחד מהם, ולהנהיג סדרי חקירה ומשפט כאלה שיסייעו בשמירה עליהם, ירתיעו את כל המנסה לפגוע בהם ויענישו את המחבל בהם. לכן, ישנה הצדקה להקנות למופקדים על החקירה את כל האמצעים הדרושים לביצועה ביעילות ובמהירות, ובלבד שלא יהיו אלה האמצעים האינקוויזיטורים הזכורים לרע בתולדות האנושות.
המחוקק היה מודע לצורך זה בעבירות המס, ובית המשפט הסביר צורך זה בבהירות, כאמור לעיל: "פקיד השומה לא יוכל להשיג ידיעה מלאה על הכנסתו של נישום, אשר בלעדיה לא תיתכן גביית מס אמת, כאשר הוא ביקש להשיג ידיעה ממשתמט, החושש בצדק שגילוי האמת עלול להפלילו". צורך זה קיים גם בכל חקירה של עבירה אחרת. בשינוי נוסח של הפסיקה הנ"ל ניתן לומר ש"הפרקליטות לא תוכל להשיג ידיעה מלאה על ביצועה של עבירה, אשר בלעדי המידע על מבצעיה לא תוכל להבטיח את שלומם של תושבי המדינה ונכסיהם, כאשר חוקריה מבקשים להשיג ידיעה מהנחקר החושש בצדק שגילוי האמת עלול להפלילו". מדוע לפקיד השומה הוקנה יתרון בחקירת חשוד שאין לחוקר המשטרה - אינני מבין.
הדילמה האנושית שתיווצר בעקבות ביטולה של זכות השתיקה בחייבה את הנחקר להחליט בדבר הדרך שיבחר לעצמו (ענישה בעקבות הודאה או בגין שתיקה) איננה פוגעת בכבודו כאדם. לא רק הוא נמצא ויימצא בדילמות אנושיות ומשפטיות המלוות אותנו ומציקות לנו כל ימי חיינו, ואין אנו פוטרים עצמנו מהן בכסות חסרת שחר מבחינה חברתית. לגבי דידי, הדילמה האנושית-משפטית של שופט הנאלץ לגזור עונש מאסר מזערי (בגלל חקיקת עונשי מינימום) של מאסר בפועל על מי שאיננו ראוי להיענש במאסר בכלל או לתקופה הנקובה כמזערית בפרט, איננה פחותה בערכה מדילמת הנחקר. זו כזו איננה פוגעת בכבוד האדם.
זכות השתיקה המכורסמת בבית המשפט
המחוקק לא ראה פגיעה בכבוד האדם כאשר חייב אותו להפליל את עצמו בעדותו, אם כי הוא עטה לו מעין שריון מגן מפני הענישה על-פי אותה הודאה. בעשותו כך כירסם המחוקק בזכות השתיקה. הכרסום בא לביטוי בהוראת סעיף 47 לפקודת הראיות המחייבת עד (במשפטו של אחר) להעיד בפני בית המשפט עדות המפלילה אותו (את העד).
הביטחון הניתן לעד הוא שאותה עדות לא תימסר כראיה נגדו במשפט הפלילי שיוגש נגדו. אבל ביטחון זה, לא רק שהוא רעוע מבחינה מעשית ומשפטית (כי איננו מונע מהמשטרה את ניצול העדות הבלתי קבילה כראיה נגד העד לאיסוף ראיות קבילות נגדו), הוא חסר תועלת מבחינה ציבורית, כי דברי ההפללה של העד ניתנים לפרסום בכל כלי התקשורת, ואחרי שהציבור ילמד מהם על אשמת העד, לא יהיה טעם לזכות השתיקה העומדת לזכותו כאשר ייפתח משפטו. משמע, לשיטת המחוקק, אין פגיעה בכבוד האדם כאשר הוא נאלץ לספר לשופט (במשפט אחר) על מעשיו הפליליים. אם כך - מדוע תהיה זו פגיעה בכבודו כאשר הוא נאלץ לספר עליהם במשפטו שלו.
זכות השתיקה הופכת לרועץ לנאשם הבוחר בה במשפטו שלו, כי על-פי סעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, "הימנעות הנאשם מהעיד עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה וכן סיוע לראיות התביעה במקום שדרוש להן סיוע...". משמע, הדילמה האנושית-משפטית ניצבת במלוא עוזה בפני הנאשם האמור להחליט על המשך הגנת במשפט הפלילי המתנהל נגדו: להעיד או לשתוק, למרות שהשתיקה תפעל נגדו. אם בדילמה זו לא ראה המחוקק פגיעה בכבוד האדם של הנאשם, אין סיבה שיראה פגיעה בכבוד הנחקר הניצב בפני דילמה דומה בשעת החקירה.
אגב, אם זכות השתיקה היא חיונית להגנת זכותו של החשוד או לשמירה על כבודו, מדוע הוא נאלץ להעיד בפני ועדת חקירה (כוועדת אור, למשל), לספר על מעשיו (כמו ירי כלפי מפגינים או מתפרעים) כאשר הכל צופים בו (בטלוויזיה), שומעים (ברדיו) וקוראים (בעיתון) את דברי ההודאה המפלילים אותו כאילו אין זכות שתיקה במדינה.
אם הזכות היא כה חיונית - מדוע בית המשפט העליון קובע ששתיקה בחקירה במקום שזעקת החפות אמורה היתה להישמע מפי הנחקר, תיחשב לחובתו בעת שקילת הראיות במשפטו, ומדוע קובע המחוקק ששתיקת העציר בתשובת לשאלות קצין השמטרה המברר את ההצדקה למעצרו "עשויה לחזק את הראיות נגדו", כדברי האזהרה שעל הקצין לומר לעציר לפי סעיף 28 (א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו-1996. משמע, אין עקביות בחקיקה ואין פגם בביטול זכות השתיקה.
יעילות החקירה והמשפט
יעילות החקירה ומהירות המשפט תוך שמירת כבוד הנחקר והנאשם ומתן מלוא האפשרויות להוכחת האמת תביא אותנו לקיים מצווה שכוחה, שאיננה פחותה בחשיבותה הערכית, והיא השמירה על כבוד החברה שבה אנו חיים.
שתיקת הנאשם בחקירה, משמעה חיוב החוקרים לאסוף את כל הראיות נגדו, לעתים ברחבי תבל, כדי שאחרי הצגתן בפניו, הוא יואיל בטובו, אם ירצה, למסור להם את גירסתו לבדיקה. שלילת זכות השתיקה, שתחייב את החשוד למסור את גירסתו בתחילת החקירה, תמקד את החוקרים בבדיקת אמיתותה תוך כדי החקירה המקיפה על נסיבות העבירה ומבצעיה. חקירה כזו לא תימשך חודשים ושנים.
כיום, כאשר אין הצדקה להענקת זכות השתיקה כהגנה מפני נחת זרועה של החקירה האלימה, אין תועלת לחברה בהענקת זכות השתיקה. התועלת היחידה המופקת ממנה היא של העבריין המחייב את המשטרה לנוע ולנוד בחיפוש הראיות המצויות באמתחתו ובמצוא פיו בעוד הוא מקווה שלא תצליח לשים ידה עליהן בעוד מועד. לכן, זכות השתיקה הוכרה על-ידי בנטהם כזכות הראשונה שכל העבריינים היו חפצים ביקרה, אילו הם היו קובעים את החוקים.
זכות השתיקה המיותרת במשפט הפלילי, מחייבת את התביעה להביא את ראיותיה לפני שיואיל הנאשם למסור את גירסתו לבית המשפט. כך חולפות השעות ועוברים הימים, ולפעמים אף חודשים ושנים, עד שמסכת ראיותיה של התביעה מגיעה לסיומה, והנאשם עולה על דוכן העדים כדי להעיד שאין הוא מכחיש את כל אשר נאמר על-ידי העדים הרבים למעט סיפור המעשה של אחד מהם.
כך, נאלץ הרכב השופטים של בית השמפט, שהיה לי הכבוד לכהן בו כשופט, להקדיש זמן רב לשמיעת עדויות השוטרים (שאגב כך שבתו ממלאכת החיפוש אחר עבריינים) שאספו את כלי הנשק ממקום איחסונם, רשמו את פרטיהם, ערכו את ניסוייהם עד שאיתרו את כלי הנשק שהיה בידי הנאשם בעת ביצוע העבירה, ואילו הנאשם בעדותו מייד הודה בהחזקתו.
ההגנה המהותית של הנאשם (להבדיל מיתרון דיוני) לא היתה נפגעת אם הוא היה ראשון העדים המספר את גירסתו על הארועים שהיו המוקד לאישומו. ילמדוני מורי וידידי הטורחים במשפט הפלילי מעל כס השיפוט או בלימוד הסניגוריה על הנאשמים מה היתה הפגיעה המהותית בהגנתו של השר (לשעבר) אריה דרעי, אם הוא היה ראשון העדים במשפטו וגירסתו היתה נבחנת מתחילת המשפט ועד סופו על-פי הראיות שנאספו על-ידי המשטרה והיו מובאות על-ידו. האם הוא או החברה היו ניזוקים מכך שמשפט כז היה מסתיים תוך שבועות ספורים במקום התמשכותו על-פני שנים. עוד ילמדוני רבותי מה היה נפגם בהגנתו אם הוא היה חייב למסור את גירסתו בתחילת חקירתו במשטרה. שנים אני תוהה במה ייפגע הצדק ואיך תימנע חשיפת האמת אם הנאשם יהיה ראשון העדים ואפשר שיהיה אחר-כך גם האחרון בהם.
הערות חיוניות
לבסוף שלוש הערות חיוניות. אין בכל האמור לעיל כדי להציע שינוי בעיקר העיקרים של המשפט הפלילי והוא נטל השיכנוע הרובץ וירבץ תמיד על התביעה, וממילא כל ספק בראיות יביא לזיכויו של הנאשם, גם אם הוא יהיה ראשון העדים; ולא שינוי בדיני הראיות המגינים על גרעין המשפחה על-ידי איסור העדות של ילד נגד הוריו והוריו נגדו ושל בני זוג נשואים, זה נגד זה, למעט עדות על עבירות מסויימות.
הצעתי לשלילת זכות השתיקה מעלה עלי תרעומת מפי הסוברים שיש בה שינוי של שיטת המשפט בישראל, כדי להכניס במקומה לאולמות המשפט את שיטת המשפט הקונטיננטלית. סברה זו היא מוטעית. שיטת הדיונים במשפט הפלילי הנהוגה בישראל אומנם טעונה שינוי יסודי כדי להתאימה לשינויים שחלו בסדרי הדין (כתוצאה, למשל, מחקיקת סעיף 10 א' לפקודת הראיות) למען יעילות המשפט, ללא פגיעה בהגנת הנאשם.
סוף דבר. הגיעה העת להסיר את מעטה הקדושה מעל זכות השתיקה, ולבחון מחדש את יסודות סדר הדין הפלילי ודיני הראיות, שהוצבו על כנם על-פי המידות הראויות לשפיטה על-ידי מושבעים, ולהתאימם למשפט השופטים הנהוג בישראל לטובת החברה ויעילות משפטיה, ללא פגיעה בהגנת הנאשם ובגילוי האמת.
_____________________
עורך הדין - ביטאון לשכת עורכי הדין בישראל, גליון מס' 28 מרס 2002
