במדינת ישראל מתבצעת מאז 1992 "מהפכה חוקתית", שכוללת אקטיביזם-שיפוטי, חקיקה שיפוטית, פרשנות שיפוטית מרחיבה והפעלת שיקול דעת שיפוטי מרחיב על-ידי בג"ץ. תהליך זה התגבר בעקבות חקיקת חוקי היסוד
כבוד האדם וחירותו ו
חופש העיסוק.
שני חוקים אלה אינם חלק מחוקה תקפה, מאחר שמעולם לא התקבלה עד כה חוקה במדינת ישראל. לשני חוקים אלה, שבהם סעיפי יציבות ונוקשות - מיוחסת חוקתיות-על על-ידי שימוש בפרשנות הפסיקתית המרחיבה של בית המשפט העליון, בעיקר בשבתו כבג"ץ.
לכאורה, בין היתר, יש בהם מעין "הסמכה-חוקתית" לביטול חוקים באקטיביזם ובחקיקה שיפוטיים. הדברים הלכו והתגבשו בפסיקה בהדרגתיות בעיקר מאז נשיאותו של
אהרן ברק. כן נדונו תהליכים אלה בהרחבה בכתבים משפטיים תיאורטיים. צריך לציין ששני החוקים האמורים חוקקו בהליך רגיל, מבלי שהמחוקקים שחוקקו אותם, בקוורום קטן, התכוונו לכאורה לחוקקם כחוקים חוקתיים, שהם בגדר חוקה.
אנומליה ייחודית לישראל
בבג"ץ קיימת מגמה מתמשכת של יצירת "התנגשות" בין הרשות המחוקקת והמבצעת לבין זו השופטת. תופעה זו הולכת וצוברת תאוצה תהליכית. הכל בהעדר חוקה ו/או בהעדר קיום בית משפט לחוקה ו/או בהעדר קיום חוק יסוד חקיקה שיקבע גבולות וסייגים להתנגשות הרשויות. אין בחקיקה הישראלית "פסיקות התגברות", הנוגעות לביטול חוקים בידי בג"ץ, כך שיהיו לרשויות המחוקקת והמבצעת פררוגטיבה שלטונית להעביר חוקים מתוקנים לאחר פסיקת בג"ץ. וכדי שלא ייפסלו פעם נוספת, כפי שקרה הפעם עם חוק המסתננים.
תופעת בג"ץ קיימת בישראל בלבד, כתוצאה מהאנומליה של העדר חוקה, שבה שרויה מדינת ישראל מאז הקמתה. צריך לציין שקיום בג"ץ במתכונתו הנוכחית מותנה בלגיטימציה ציבורית רחבת היקף. ככל שהחלטות בג"ץ שנויות יותר במחלוקת ציבורית נורמטיבית וערכית, כך תפחת הלגיטימציה, הסינכרון והסינרגיה בהתייחסות החברה הישראליות אליו, דבר שיפגע במעמדו ויאפשר ל
ממשלה ולכנסת לשנות את מעמדו בחקיקה או בחוקה עתידית.
בבג"ץ מתקיים זרם סופר-אקטיביסטי של זכויות אדם, במקביל לגישות של שופטים אחרים שלא סוברים כך. רק גיוון ומיתון עמדות יסודיות ועקרוניות בו יחזק את מעמדו הציבורי-הלגיטימי.
גם המרכז-שמאל הפוליטי צריך להבין שהלך הרוח בציבור נוטה יותר ויותר ל"לאומיות גוברת", ולכן רק רגישות לציבור ולמאווייו, כמו בתקופת מפא"י של דוד בן-גוריון,יתאפשר לו לחזור אי-פעם בעתיד לשלטון. העבודה, מרצ, התנועה ויש עתיד צריכות להבין שרוב הציבור, שהוא הריבון הבוחר, אינו תומך בפסיקות מסוג בג"ץ המסתננים השני, ואין זה נכון מבחינתן לתמוך בפסיקה זו, שכן הדבר מנכר את הציבור ומנציח את נחיתותן הפוליטית.
הנשיא
אשר גרוניס קבע בדעת מיעוט בבג"ץ המסתננים, כי אינו מסכים לקביעת הנורמות על-ידי בית המשפט העליון בלבד, ללא השארת מרווח תימרון ממשי לבית המחוקקים. עמדות עקרוניות דומות יוצגו בעבר על-ידי השופטים
משה לנדוי,
מאיר שמגר,
מנחם אלון,
אדמונד לוי,
יעקב קדמי ואחרים, וכיום בידי
אליקים רובינשטיין,
חנן מלצר,
ניל הנדל,
יצחק עמית ו
נעם סולברג.
בהתייעצות עם האו"ם
כדאי גם להתייחס לנושא עצמו. שני חוקי המסתננים שנפסלו על-ידי בג"ץ, נחקקו בתאום ובהתייעצות עם ארגון הפליטים והמהגרים של האו"ם. רשות ההגירה במשרד הפנים פעלה ופועלת בהתאמה להמלצות האו"ם ובייעוץ משפטי צמוד, כולל בהתייחס להקמת מתקן "חולות" בנגב. הכל נעשה לאור לקחי אירופה מחד וארה"ב בגבול מקסיקו מאידך. כל ההסדרים נעשו כדי למנוע גירוש מהיר ללא בירור מוקדם.
האם ישראל צריכה להיות יותר צדיקה מהאפיפיור? האם עליה לפעול ברוח ארגוני זכויות האדם, שחלקם מושפעים מהלכי רוח פוסט-ציוניים, שלא מסייעים בלשון המעטה לקיימותה ולשרידותה של מדינת ישראל, ואשר יש להניח שבטחונה, חוסנה ולכידותה של ישראל לא עומדים בראש מעייניהם?
החוק למניעת הסתננות משנת 1954 מטיל חמש שנות מאסר על מסתנן- מי שלא נכנס לישראל דרך מעבר גבול חוקי ובאופן חוקי.
אמנות בינלאומיות מחייבות את ישראל לתת מקלט לפליט, שהוא גולה אידיאולוגי על-רקע פוליטי או דתי, שהוא נרדף ושחייו בסכנה. זו לא המציאות הנוגעת לרוב המכריע של המסתננים, שהם מהגרי עבודה לא חוקיים.
