מתגרש? המלחמה על אחזקת הילדים

דנה (שם בדוי) בשנות ה-30' לחייה הינה אימא לזוג תאומים כבני שנתיים. כל "חטאה" של דנה הוא כי בתקופה הסביב לידתית לקתה, רחמנא ליצלן, בדכאון זמני שנמשך כחודשיים ימים, הימנו הבריאה לחלוטין. ראייה מוכחת לכשירותה ומסוגלותה ההורית של דנה הינה העובדה כי היא מטפלת כיום ללא דופי בילדי בני"ז הקטינים ועל כך מעידים כל הגורמים המקצועיים לרבות טיפת חלב, העובדת הסוציאלית, הגננת וכל מי שמכיר את האם והילדים. למצער, יחסיה של דנה עם בעלה חיים (שם בדוי) אבי הקטינים, נקלעו למשבר חמור בעטיים הגיש הבעל כנגדה תביעת גירושין בביה"ד. במסגרת התביעה, בעקבות ייעוץ משפטי שקבל, תבע האב לקבל לחזקתו את המשמורת על הקטינים בטענה כי יש לו עדיפות על האם בגידול הילדים. אין מחלוקת כי חיים האב עובד מבקר עד ליל וברור כי אינו מסוגל לטפל ובוודאי שלא לגדל את הקטינים לבדו.

הגם האמור לעיל, מצא האב לנכון לתבוע את קבלת המשמורת על הקטינים. הכותב אינו מתיימר להביע דעתו ו/או לחוות דעתו באשר להתנהלות האב ו/או באשר למוסריות (או ליתר דיוק אי מוסריות) פעולתו. האמור לעיל הובא בכדי להציג מציאות אשר לא פעם נוקטים בה עורכי דין בייצגם גברים, והרציונאל לכך ברור:

מאבק הגירושין אותו מנהלים הצדדים הינו מלחמה, ובמלחמה כמו במלחמה יש הגורסים כי כל האמצעים כשרים על-מנת להכניע את היריב (מלחמה אשר לא פעם שוכחים ההורים בלהט המריבות ביניהם את טובת הילדים עצמם); כך מזהה הבעל את נקודת הטורפה של היריבה האם והוא הרגש האמהי והרצון של האם להישאר עם ילדיה ולגדלם בכל מחיר, כאשר איום המושמע מצד האב להוציא את הילדים מחזקת האם יוצר אפקט פסכולוגי מרתיע על האם, וגם אם בסופו של יום סכויי הצלחת ההליך קלושים, הרי שהתמשכותו של ההליך ובירור תביעת המשמורת, יוצרים אצל האם לחצים ומתחים נפשיים מורטי עצבים, כאשר לא פעם האם נשברת ועל מנת להסיר את האיום מעליה, מעדיפה היא להיכנע לתכתיבי הבעל ומתפשרת בענייני הרכוש ומזונות הילדים והכל על מנת להשאיר הילדים בחזקתה.

יוצא אפוא, כי לעתירה מצד האב לקבלת המשמורת על הילדים אפקט פסיכולוגי מצטבר על האם, אשר משמש עבור הבעל כקלף מיקוח במסגרת המו"מ להסכם גירושין כולל אותו מנהל עם האם, בבחינת חרב המונחת על צווארה של האם עד שתכנע לתכתיביו הרכושיים של הבעל.

מצינו אם כן, כי לעצם הגשת תביעת משמורת ע"י האב חשיבות טאקטית ואסטרטגית ממעלה ראשונה בניהול ההליך ע"י הבעל, ואולם השאלה המתבקשת האם יש ליתן משקל וחשיבות לערכאה אליה יבחר האב או האם להגיש את תביעת המשמורת?

התשובה לכך חיובית!

בהתאם לפסיקת בג"צ המחייבת הן את בתי המשפט לענייני משפחה והן את בתי הדין הרבניים, מחוייבת כל ערכאה באשר היא לקבוע את שאלת זהות ההורה המשמורן על-פי טובת הילד, כאשר ההורה שייבחר להיות ההורה המשמורן הינו זה אשר מגשים באופן אופטימלי את טובת הילד. המושג "טובת הילד" הינו מושג עלום, אשר השופט ו/או הדיין היושבים בדין יוצקים לגביו תוכן, בין השאר על-פי תפיסת עולמם, והערכים אותם הם מבקשים לעודד. כך למשל יבחר ביה"ד להעניק את המשמורת לאותו הורה אשר יעניק לילד חינוך דתי על פני ההורה האחר המבקש ליתן לו חינוך סקולרי (אלא אם קיימות נסיבות אחרות אשר מחייבות אי מסירת הקטין לאותו הורה, כמו למשל מסוכנות לקטין וכיוב').

מעבר לתפיסת העולם השונה מהותית של בתי הדין הרבניים משל בתי המשפט האזרחיים (בית המשפט לענייני משפחה), גם הפרוצדורה וסדרי הדין שונה מהותיית בין שתי הערכאות, ויש ליתן לכך את הדעת בבחירת הערכאה המתאימה.

בדיני המשפחה בישראל קיימת סמכות מקבילה הן לביה"ד הרבני והן לבית המשפט לענייני משפחה לדון בשאלת משמורת קטינים, כאשר שאלת הערכאה המוסמכת תקבע ותגזר בהתאם לערכאה אליה הוגשה קודם תביעת המשמורת, רוצה לאמר בעל דין אשר מקדים את בעל הדין האחר הוא אשר קובע את הערכאה אשר תידון במשמורת הקטינים. לפיכך מתקיים מרוץ בין ההורים, כאשר כל אחד מההורים מנסה להקדים את ההורה האחר ולהגיש תביעת משמורת בערכאה הנוחה לו. בעוד שבבית המשפט האזרחי על ההורה האפוטרופוס הטבעי להגיש תביעת משמורת עצמאית ונפרדת בקשר לקטינים, בביה"ד הרבני די לבעל באם יגיש תביעת גרושין, באשר נושא אחזקת הקטינים נפסק שהוא כרוך מעצם טיבו וטבעו בתביעת הגירושין ומכאן אין צורך לכרוך אותו במפורש בתביעת הגירושין ו/או להגיש תביעה נפרדת למשמורת הקטינים לביה"ד. מכאן הבעל ינסה למהר ולהקדים את האישה ולהגיש תביעת גירושין לביה"ד, בעוד האישה תנסה למנוע מביה"ד לדון בנושא משמורת הקטינים בכך שתנסה להקדים את הבעל ותתבע את משמורת הקטינים בביהמ"ש האזרחי הוא ביהמ"ש לענייני משפחה.

המחוקק הישראלי קבע בחוק הכשרות המשפטית כי שאלת מיהות ההורה המשמורן תקבע עפ"י טובת הקטין. מצינו כי טובת הקטין הינו מושג עלום וכי בי"הד ו/או ביהמ"ש יוצק בו תוכן, בין השאר עפ"י השקפת עולמו וערכיו, ואולם על הערכאה המוסמכת לקבוע את זהות ההורה המשמורן בזהירות רבה ולאחר שהוצגו בפניו ראיות וממצאים באשר לטובת הקטין לרבות חוות דעת של מומחים. כך נעזר ביהמ"ש, כדבר שבשגרה בתסקיר סעד של עובדת סוציאלית כאשר לכל אחד מבעלי הדין הזכות לחקור את פקידת הסעד על תסקירה. לעיתים, משנזקק ביהמ"ש לצורך העניין לראיות נוספות ונתונים נוספים, מפנה הוא את ההורים לבדיקת מסוגלות הורית אשר תבחן מי מההורים הינו בעל מסוגלות הורית גבוהה יותר משל ההורה האחר. סרוב של מי מההורים לביצוע הבדיקה יכול לשמש כראיה לחובתו במכלול השקולים שמביא ביהמ"ש בבואו להכריע בסוגיית המשמורת.


גם לגילאי הילדים "תרומה" רבה לקביעת זהות ההורה המשמורן. המחוקק הישראלי קובע בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית חזקה כי ילדים עד גיל 6 יהיו אצל אימם. חזקה זו אינה חזקה חלוטה, והיא ניתנת לסתירה מקום בו האב מוכיח כי יש סיבות מיוחדות להורות אחרת. סיבה מיוחדת יכולה להיות למשל, מצב בו האם מזיקה לקטינים, משתמשת בסמים וכיוב' פעולות אשר מסכנים את הקטינים ואינם מגשימים את טובתם .


בכל מקרה אין בקביעת המשמורת אצל מי מההורים כדי לפגוע באפוטרופסותו של ההורה האחר על הילדים ושני ההורים נותרים האפוטרופסים הטבעיים של הילדים. משמעות הדבר כי כל עניין הקשור באפוטרופסות מחייב הצדדים לפעול בהסכמה. כך למשל, שאלת חינוך הילדים הינה עניין שעל שני ההורים האפוטרופסים להחליט בו מבלי משים לזהות ההורה המשמורן.

אב אשר יוצא למלחמה על משמורת הקטינים טוב יעשה אם יכלכל צעדיו בטרם יפתח במערכה באשר המדובר במערכה לא קלה ובכל מקרה בוודאי לא במערכה קצרה. לעיתים, על מנת להימנע מהתדיינות משפטית ממושכת שסופה לא ידוע, מגיעים הצדדים לפשרה לפיה המשמורת על הילדים תהיה משותפת. אמנם בתי המשפט בישראל (בניגוד לארה"ב למשל שם המדובר בהסדר שכיח) לא מאשרים כדבר שבשגרה משמורת משותפת על הקטינים ובית משפט בכל מקרה בודק אם ההסדר כאמור מגשים את טובת הילדים,ואולם מבחינה משפטית בית המשפט מוסמך לאשר הסדר של משמורת משותפת. אך עליה וקוץ בה. המשמורת המשותפת, שאמורה היתה לחסוך מהצדדים מאבק מתמשך בבתי משפט על אחזקת הקטינים, מחייב רמה גבוהה של שיתוף פעולה בין ההורים השרויים בקרע ובמתח עקב הפירוד שחל ביניהם, כאשר שיתוף הפעולה הגבוה הנדרש מהם הינו לאורך זמן ועד להגיע הקטין לגיל 18 שנה.

ואולם ניסיון החיים מלמד, כי לאחר הפירוד, מבקש כל אחד מההורים בהתאם לבשלותו, לפתוח פרק ב' בחייו, מכיר בן זוג חדש, אולי אפילו עובר למקום גיאוגרפי חדש, כך שבוודאי ויתווספו פרמטרים נוספים אשר מקשים על שיתוף הפעולה הגבוה הנדרש מלכתחילה בין ההורים להגשמת המשמורת המשותפת, כך שחיש מהר יימצא עצמו מי מההורים כשהוא מפר את ההסכם ומכאן הדרך חזרה לביהמ"ש לא תאחר לבוא. לפיכך לעיתים כדאי ורצוי לנהל את ההליך עד תומו ולא "להתפשר" על משמורת משותפת שרק תדחה את ההתנגשות בין ההורים.

בכל מקרה יש לזכור. פסק דין למשמורת ,בדומה לפסק דין למזונות, לעולם אינו סופי והוא נתון לבחינה מחודשת של בית המשפט / ביה"ד הרבני בכל עת וזאת עקב שינוי נסיבות אשר תחייב בחינה מחודשת של העניין, שכן בתי המשפט רואים עצמם כאבי הילדים ואמונים על טובתם.

סיכומו של דבר: בטרם יבחר האב לעתור לקבלת המשמורת על הקטינים, טוב יעשה באם יבחן באשר למסוגלתו לטפל בקטינים ולספק להם את כל צורכיהם לרבות צורכיהם הרגשיים, הוקגנטיביים, החומריים וכל צורך אחר, על כל המשתמע מכך ובאם טובת הקטינים הינה כי יהיו בחזקתו. אם התשובה לכך שלילית והוא בוחר מטעמים טאקטיים בכ"ז להגיש את התביעה, בטרם עשותו כן עליו להכיר היטב את האם היריבה, ובאם על-פי מבנה אישיותה של האם הדבר יצמיח לו תועלת, שכן באם התשובה לכך שלילית, אל לו להיכנס להרפתקאה מעין זו אשר תסב אך צער ונזק לכל הצדדים.