א. מבוא. ב. גישת ההלכה היהודית. ג. גישת המשפט הישראלי. ד. גישת המשפט האנגלי. ה. גישת המשפט האמריקני. ו. "הדין הרצוי". ז. סיכום.
א. מבוא:
השאלה המרכזית אליה נתייחס להלן, היא מה מעמדו החוקי של העובר? מעמדו של העובר שנוי במחלוקת, אם הוא בעל זכויות אם לאו. גם ההלכה היהודית מציגה מעמד משפטי עמום של העובר, ודעות שונות מייחסות "דין חיות" לעובר בשלבים שונים של קיומו.
לקביעת מעמדו המשפטי של העובר השלכות חוקיות רבות, הן במישור הדין האזרחי והן במישור הדין הפלילי, בו יעסוק עיקרו של מאמר זה. להמחשה: מה דינו של אדם הרוצח אישה המצויה בהריון - האם יורשע ברצח אחד או שמא ברצח כפול?
העובר-והוולד "אדם" מאימתי? בהתאם לסעיף 308 לחוק העונשין
1 (להלן: חנ"ש) עובר ייחשב "אדם" לעניין עבירות ההמתה אך ורק משעה "שיצא כולו חי מבטן אמו" ואין נפקא מינה אם נשם או טרם נשם, אם יש לו מחזור דם משלו אם לאו, אם נכרת חבל הטבור שלו, או טרם נכרת.
יצא כולו מבטן אימו מה משמעותו? בתפ"ח 854/80 מדינת ישראל נ' דולברג 2 (להלן: פרשת ד"ר דולברג) ייחסה התביעה לנאשם, רופא מיילד ומנהל מחלקת יולדות רשלנות פושעת (הועמד לדין באשמות של הריגה וגרימת חבלה חמורה) בדרך טיפולו במספר יולדות, שבעטיה מתו העוברים במהלך הלידה. השופט קדמי פסק כי יש לתת למונח
"יצא כולו מבטן אימו" את המשמעות המילולית הפשוטה והמדויקת לאמור: על הוולד לצאת כולו אל מחוץ לגופה של אימו, כל עוד לא יצא הוולד "כולו", במשמעות האמורה, אל מחוץ לגופה של אימו, אין רואים אותו "אדם".
סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות
3, מגדיר כל אדם ככשר לזכויות מתום לידתו, על-כן נשאלת השאלה הכיצד ניתן להטיל על אדם סנקציה פלילית בגין רצח של עובר חסר זכויות, לעומת זאת, מתיר סעיף 33(א)(6) לאותו חוק לביהמ"ש למנות אפוטרופוס לעובר.
גם סעיף 2 לפקודה מגדיר ילד לרבות עובר, וסעיף 6ג לחוק האנטומיה והפתולוגיה (תיקון), תשמ"א
4- 1980 מתיר הוצאת יילוד מגופה של נפטרת כדי לאפשר לו חיים, ללא הסייג של דרישת הסכמת שארי הבשר. קשה, אם כן, להצביע במפורש על מעמדו החוקי של עובר, האם הוא בעל זכויות אם לאו? המבוכה מתגברת עם קריאת סימן ב' בפרק י' לחנ"ש, האוסר ככלל הפסקת הריון, מה שנראה כהכרה בזכותו של העובר לחיים עד כדי קביעת עבירה פלילית להפסקתם.
מאידך, מתיר הסימן בהמשכו הפסקת הריון בנסיבות מסוימות, שמרביתן כלל אינן קשורות ישירות לעובר. אחת מאותן נסיבות היא המנויה בסעיף 316(א)(3) לחנ"ש: "הוולד עלול להיות בעל מום גופני או נפשי",לשון החוק לא מגבילה את הוועדה באישור הפסקת הריון החל משלב כלשהו בהריון.
ב. גישת ההלכה היהודית:
קיים ויכוח הלכתי באשר לשינויי המעמד של העובר בשלבי התפתחותו, מאימתי לראות בו ייצור חי? האם המתתו היא בגדר רצח? כאמור, דעות שונות מייחסות דין חיות לעובר בשלבים שונים של קיומו.
מחד גיסא יש הרואים מתן נשמה לאדם משעת פקידה (הפריה), מאידך גיסא יש הרואים זאת משעת יצירה - גמר קבלת צורת אדם המיוחס ליום הארבעים להריון, שעד אז העובר אינו אלא "מיא בעלמא"
5 (סתם מים), ויש המייחסים את קבלת הנשמה לשעת הלידה
6.
מהות הלידה על-פי ההלכה אינה יציאת הוולד לאוויר העולם, אלא הלידה מסמנת את הפסקת התלות של הוולד באימו, מהות יחסי התלות מתבטאת באיום על צרכיה או אף על שלומה של האם, בנוסף ההלכה רואה בלידה את השלב בו הופך העובר לאדם ובכך נהפך לישות משפטית.
המשנה מייחסת את נקודת המפנה, בה מתחילים חיי הוולד להיות מקודשים ובעלי ערך שווה לזה של מבוגר, לרגע בו מגיח רובו של הגוף מצינור הרחם:
"האשה שהיא מקשה לילד מחתכין את הילד במעיה ומוציאין אותו איברים איברים מפני שחייה קודמין לחייו יצא רובו אין נוגעים בו שאין דוחין נפש מפני נפש".
7 על-פי שיטת רש"י
8: "כל זמן שלא יצא לאוויר העולם, לאו נפש הוא, וניתן להורגו ולהציל את אמו". על-פי שיטתו של הרמב"ם:
9 "הרי זו מצוות לא תעשה שלא לחוס על נפש הרודף, לפיכך הורו חכמים שהעוברה שהיא מקשה לילד מותר לחתוך העובר במעיה בין בסם בין ביד מפני שהוא כרודף אחריה להורגה, ואם משהוציא ראשו אין נוגעים בו שאין דוחין נפש מפני נפש וזה טבעו של עולם".
על-כן הרמב"ם גורס שהעובר הוא נפש, שמותר שלא לחוס עליה בשל דין רודף. סבורני כי שיטת הרמב"ם נובעת מעיסוקו כרופא, ולכן הוא התקשה להתייחס לעובר כלא קיים. המקרא קובע מפורשות כי דין המתת עובר הוא "נפש תחת נפש":
"וכי ינצו אנשים ונגפו אשה הרה ויצאו ילדיה ולא יהיה אסון, ענוש יענש כאשר ישית עליו בעל האשה ונתן בפלילים: ואם - אסון יהיה ונתתה נפש תחת נפש".10 ניתן להיווכח מקריאת הפסוק כי אם העובר מת כתוצאה ממעשה ההמתה דינו של הרוצח הוא "נפש תחת נפש".
ג. גישת המשפט הישראלי:
סבורני, כי עמדת הדין הפלילי על-פי פרשת ד"ר דולברג, היא כי כל עוד העובר לא "יצא כולו חי" (אליבא דשופט קדמי בפרשת ד"ר דולברג בעמ' 455, ובספרו של השופט קדמי על הדין בפלילים, הדין בראי הפסיקה בעמ' 540, השאלה אם הוולד חיי או לא נקבעת על-פי
פעימות לב העובר) מבטן אמו לא ניתן לראות בהמתתו משום עבירה, שכן אלמלא תנאי זה לא ניתן לראות בעובר "אדם" אשר זכאי להגנתו של המשפט הפלילי כ"אדם". על-כן לעניות דעתי, אם נשוב לדוגמא אותה הצגנו בפתח דברינו, לא ניתן להאשים אדם ברצח כפול כמשמעותו בסעיף 300 לחנ"ש, אלא אם כן יצא העובר בכל גופו בשלמותו אל מחוץ לבטן אמו כאשר ליבו פועם בהתאם לגישה הקיימת במשפטנו.
ד. גישת המשפט האנגלי:
הגישה האנגלית גורסת כי מי שפוגע בעובר בשעה שהוא בבטן אמו,
וכתוצאה מכך (קש"ס) נפטר העובר
לאחר שנולד חי ( ההלכה הפסוקה באנגליה רואה בעובר שיצא כולו מבטן אמו, כיצור חי, בנוסף במקרה וחלק כלשהו מגוף העובר מצוי בתוך גוף האם, לא ניתן יהיה לראותו כיצור חי) ישא באחריות למותו
11.
ה.גישת המשפט האמריקני:
לאחרונה עלתה הסוגיה הנדונה בפרשת סקוט פיטרסון
12, סקוט פיטרסון הורשע ברצח אשתו, ועוברה בשעה שהיתה בחודש השמיני להריונה. על-פי החוק בקליפורניה עובר נחשב כייצור חי מהשבוע השביעי לקיומו. אשר על-כן סקוט פיטרסון הורשע ברצח כפול ונדון לגזר דין מוות. ניתן להיווכח כי החוק בקליפורניה מכיר בעובר כייצור חי מהשבוע השביעי לקיומו, והחל מהשבוע השביעי לקיומו, הוא רואה בהמתתו כהמתת ייצור חיי. ראוי לציין שקיימות בארה"ב כ-21 מדינות אשר סוברות בניגוד לחוק בקליפורניה, כי רצח אם ועוברה מהווה רצח של אדם אחד בלבד.
ו. "הדין הרצוי":
סבורני שיש לאמץ את הגישה האנגלית אשר תאפשר להאשים את פלוני ברצח כפול בנסיבות שפלוני היה מודע לטיב ההתנהגות ולאפשרות גרימת תוצאת המוות הכפול על-פי סע' 20 לחנ"ש, שכן בשעה שפלוני פוגע בפלונית (אישה בהריון) הוא מתכוון ומודע (במישור הראייתי) לתוצאות הטבעיות הנובעות ממעשיו (כמובן, שמדובר בהנחה עובדתית הניתנת לסתירה, ועל הנאשם להביא ראיה סותרת שהוא לא התכוון לרצוח את האם והעובר יחדיו). יסודה של חזקת הנחת הכוונה על-פי הפסיקה היא במערכת נסיבות שמדברות בעד עצמן, באופי המעשה, דרך ביצועו, בהיגיון ובניסיון החיים למשל:
בפס"ד דרור נ' מדינת ישראל 13 נפסק כי מוות הוא תוצאה טבעית של הנחתת עשרות מכות בצינור ברזל על ראשו של אדם תוך שימוש בכוח רב.
גם במקרה הנדון בפנינו סבורני שניתן לעשות שימוש בחזקה ולטעון כי מוות של אם ועוברה (אשר נפטר לאחר שנולד חי כתוצאה מפגיעה) הוא תוצאה טבעית של פגיעה קשה כתוצאה מהפעלת אלימות כלפי האם.
הוכחת "ההחלטה להמית" נעוץ במידתו, אופיו וטיבו של הסיכון שיוצר הנאשם לחייו של האישה ושל סיכוי העובר לצאת מגופה בחיים, סבורני שככל שהסיכון שייצור הנאשם לאישה ועוברה יהיה גדול יותר (למשל: דקירה עמוקה, מספר דקירות רב, מיקום הדקירה), כך בית המשפט ייטה לפסוק שהנאשם חזה וחפץ במות האם והעובר.
בפס"ד יצחק כהן נ' מדינת ישראל פסק השופט בך כי:
"אין ספק כי שלוש עשרה הדקירות בכל חלקי גופה של המנוחה, לרבות המצח, החזה, הצואר והגב, מצביעות בצורה ברורה על כונה ועל החלטה לגרום למות; ומה גם והוכח מהראיות הרפואיות שהיה אף נסיון לחנוק את המנוחה, אם כי המוות נגרם למעשה על-ידי דקירות הסכין" 14.
סבורני, כי בשעה שבתי המשפט יפסקו בסוגייה הנדונה בפנינו, העובדה של נסיבות התקיפה תוביל למסקנה של קיום הכוונה להמית אם האם והעובר.
ז. סיכום:
על-פי המצב המשפטי הקיים במדינת ישראל, לא ניתן להאשים ברצח כפול אדם, אשר פגע במכוון באשה הרה ועוברה, כאשר העובר הוצא מגופה חי, אך מת לאחר-מכן כתוצאה ממעשה העבירה שבוצע
בעודו ברחם אימו. שכן, על-פי סע' 308 לחנ"ש ועפ"י ופרשת דולברג כל עוד העובר לא יצא כולו מחוץ לבטן אימו כאשר ליבו פועם לא ניתן לראותו כ"אדם".
לדידי, גישתו של המשפט הישראלי לסוגיה הנדונה מיושנת לימינו ואף מובילה לתוצאה אבסורדית שבו, אדם יורשע על-פי סע' 313 לחנ"ש כתוצאה ממעשה ההמתה מכוון יהא צפוי לעונש מאסר של 5 שנים בלבד וזאת משום שהדין הישראלי איננו רואה בעובר כיצור חי.
בנוסף, על-פי ההגיון והשכל הישר היעלה על הדעת, כי כאשר אדם עושה שימוש בחומרים רעילים אשר נועדו לפגוע בעובר בלבד יצא פטור בלא עונש שכן העובר לא יצא מבטן אימו כשליבו פועם? הלוא מקרה זה מעלה מיידית את הקונוטציה של האמירה הנודעת הרצחת וגם ירשת? מדע הרפואה עבר כברת דרך ארוכה מהימים שחוקק סע' 308 לחנ"ש, כבר בשבועות הראשונים של ההריון ניתן להבחין בפעימות ליבו של העובר. על-כן, ניתן לראות בעובר כייצור חיי אשר ליבו פועם כבר בבטן אימו.
סבורני, כי "הדין הרצוי" בימינו צריך לראות באדם אשר מבצע רצח מכוון בשעה שהעובר נמצא בבטן אימו וליבו פועם, ולאחר מכן בשעה שהעובר יוצא מבטן אימו וליבו מפסיק לפעום בשל מעשה ההמתה שבוצע (בשעה שהיה בבטן אימו) כרצח כפול, שכן ליבו הפסיק לפעום בשל מעשה ההמתה שבוצע בשעה שהיה בבטן אימו. לא זו אף זו, גם אם תשרוד האם את מעשה העבירה ורק העובר יומת - יש לראות בכך רצח לכל דבר. לעיתים, מראש מכוון המעשה לגרום להמתת העובר ולא להמתת האם ועל-פי הרציונאל העומד מאחורי איסורי הרצח - יש להחיל איסור זה גם על המתת עובר.
_________________________________________
כותב המאמר הינו משפטן מתמחה בסניגוריה הציבורית - במחוז צפון.
המחבר מודה לעו"ד עוזי בכר, הסניגור הציבורי המחוזי-במחוז צפון, על הערותיו המועילות בכתיבת מאמר זה.
_________________________________________
1. חוק העונשין, תשל"ז-1977
2. תפ"ח 854/80 מדינת ישראל נ' דולברג, פס"מ תשמ"ז (ב)446.
3. חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962.
4. חוק האנטומיה והפתולוגיה (תיקון), תשמ"א-1980.
5. יבמות, סט ע"ב.
6. סנהדרין, צא, ב
ה וראה גם בדברי הרב ד"ר עמנואל יעקובוביץ, הרפואה ביהדות (תשכ"ו), 210-214
7. מסכת אוהלות פרק ז', משנה ו' (מקור ג).
8. לסנהדרין עב ע"ב.
9. רמב"ם, הלכות רוצח ושמירת נפש, א',ט.
10. שמות, כא, כב-כג (ז).
11. WILLIAMS THE SANCTITY OF LIFE AND THE CRIMINAL LAW(1923)265
12. THE PEOPLE OF THE STATE OF CALIFORNIA VS. SCOTT LEE PETERSON
13. ע"פ 322/87. דרור נ' מדינת ישראל, פ"ד מג (3)718
14. ע"פ 209, 153/85 יצחק כהן נ' מדינת ישראל. פ"ד מא(4), 51 , עמ' 54-55.
