טרנספר של יהודים

הגירוש בכפייה והטרנספר של כ-8,000 יהודים מ-21 יישובים בעזה ו-4 בצפון השומרון, לפי תוכנית ההינתקות החד-צדדית של רה"מ אריאל שרון, אף שאינם "פשע נגד האנושות" במובן הצר של המושג, הם בכל זאת בלתי-חוקיים על-פי המשפט הבינלאומי, הואיל והם מפֵרים, או מבטלים, את הזכויות הלאומיות והפוליטיות של יהודים על ארץ-ישראל כולה.

הדבר הוא בלתי-חוקי גם לפי המשפט הקונסטיטוציוני הישראלי והמשפט הדתי היהודי. יתירה מזאת, ניתן להגדיר את התוכנית גם כפשע של בגידה לפי הוראות חוק העונשין של ישראל. לפיכך יש לעשות מאמצים ממושכים ונרחבים בכל זירה אפשרית - ציבורית, מדינית ומשפטית - כדי לעצור את הוצאתה של התוכנית לפועל בטרם תהיה לעובדה מוגמרת ותגרום נזק עצום לשלטון החוק, לציונות, ולעתידן של מדינת ישראל וארץ-ישראל כולה.

תוכנית ההינתקות, לפיה ייעקרו אזרחים ישראלים מהתנחלויות שאושרו על-ידי ממשלתם, ויועברו לאזורים אחרים בתוך גבולותיה הנוכחיים של המדינה, היא שימוש בכוונה תחילה בשם לא הולם ובהונאה על-ידי רה"מ וחבר יועציו. הישראלים ביישובי גוש קטיף, צפון רצועת-עזה וצפון השומרון, חיים בנפרד או במנותק מן האוכלוסיה הערבית. אין כל יחסי גומלין או שיג ושיח בין שני מגזרי האוכלוסיה באזורים שבהם נמצאות ההתנחלויות. הישראלים מתגוררים ביחידות העומדות ברשות עצמן ומפרנסות את עצמן, המוגנות על-ידי צה"ל בדומה לכל שאר ההתנחלויות ביש"ע. לכן אין כל צורך מעשי ב"הינתקות".

כל טענה אחרת איננה אמת. תוכנית ההינתקות, כביכול, היא לאמיתו של דבר נסיגה בלתי-חוקית מארץ-ישראל, שהיא חלק מהבית הלאומי היהודי לפי המשפט הבינלאומי, היא עקירה ונטישה של יישובים יהודיים משגשגים וטרנספר כפוי של יהודים מאדמה יהודית. כל אלה נועדו, לדבריהם של אדריכלי התוכנית, להפריד חד-צדדית את רוב הישראלים מן הערבים בארץ הקודש, מתוך אמונה כוזבת כי בכך יבטיחו ביטחון רב יותר לישראל ובסופו של דבר יביאו שלום. מבחינה זו, בנייתה של גדר הביטחון היא חלק מאסטרטגיה כוללת של הינתקות מן הצד הערבי.

יש לציין כי לפי אותו היגיון המנחה את תומכי תוכנית ההינתקות, יש לעקור ולנטוש את הקיבוצים השוכנים לא הרחק מעזה, כגון נחל עוז, כיסופים, ניר-עוז ואחרים, מאחר שגם הם קרובים מאד לעזה וזקוקים להגנה קבועה של צה"ל כדי להתקיים. היגיון זה תקף גם לגבי עיירות וערים ישראליות, כגון אשקלון ושדרות, הנמצאות עתה, או עלולות להימצא בקרוב, בטווח הירי של טילים ערביים המשוגרים מעזה. הנה כי-כן, אין מקום בישראל המוגן לחלוטין מהתקפה ערבית - לרבות תל אביב, ירושלים, חיפה והגליל כולו, שיש בו אוכלוסיה ערבית גדולה.

אין אפוא כל צורך לייחד לפינוי את יישובי חבל עזה והשומרון בשל נטל ההגנה שמצריך עצם קיומם.

אין זו הפעם הראשונה שממשלת ישראל נזקקת להולכת שולל או ל"לשון נקייה" כדי להסתיר את מה שהיא עושה באמת. כבר היו דברים מעולם, כמו ההסכמים בין ישראל לאש"פ, כאשר מסירת שטחים ביהודה שומרון ועזה לארגון טרור נפשע כונתה "היערכות מחדש" של צה"ל ביש"ע. כינוי לא מזיק לכאורה הסווה את המטרה האמיתית של החלטת הממשלה: ויתור על חלקי ארץ-ישראל למען ישות ערבית המכונה "הרשות הפלשתינית", בניגוד לחוק הישראלי, בתקווה שהדבר יביא "שלום" ויפתור את המחלוקת הערבית-ישראלית על ארץ-ישראל.

במקום זאת הֶחריפה המחלוקת אלף מונים, אם נשפוט לפי מספרם של הישראלים שנרצחו ונפצעו בעקבות "תוכנית ההיערכות מחדש" של יצחק רבין, שמעון פרס, יוסי ביילין ושני האקדמאים שסייעו בתכנון מדיניות זו, שהפכה לאסון מוחלט לישראל.

תוכנית ההינתקות לא תביא לתוצאות טובות יותר. היא תהפוך את עזה למקלט לטרור הערבי, ולא תפסיק את ירי הרקטות אל תוך ישראל. הפתרון אינו נסיגה מארץ-ישראל ועקירת ישראלים מבתיהם ומיישוביהם, אלא גירוש הרשות הפלשתינית וכל שאר הערבים התומכים בטרור או פועלים למען הרס המדינה היהודית, כולל מאות האלפים שהגיעו לארץ מאז החל מה שמכונה "תהליך השלום של אוסלו".

בחינת הטרנספר המתוכנן של יהודים מעזה ומצפון השומרון מחייבת להגדיר את המושג עצמו. על-פי המשפט הבינלאומי, 'טרנספר' אין פירושו טרנספר מרצון, הניתן להטמעה בהגירה או בעלייה, לפי השיח הציוני, מאז חתר תיאודור הרצל לפינוי המוני של יהודים מאירופה לארץ הקודש כדי להקים את המדינה היהודית לפי חזונו. טרנספר כמונח משפטי קיים רק אם יש כפייה או תנאים בלתי-נסבלים המאלצים תנועה של אנשים ממקומם למקום אחר. הטרנספר שקול לעקירה בכפייה, גירוש, הגלייה או יישוב מחדש. על-פי תקנון רומא (The Rome Statute) של בית-הדין הפלילי הבינלאומי, טרנספר פירושו "עקירה כפויה של אנשים, באמצעות גירוש או פעולות כפייה אחרות, מן האזור שבו הם נמצאים כחוק, ללא סיבה מותרת על-פי המשפט הבינלאומי". הגדרה זו תקפה לגבי כל אזור-מחלוקת בעולם, בין שהוא מוגדר "שטח כבוש" ובין שאינו כזה.

אף שתקנון רומא אינו חלק מן המשפט הישראלי, הגדרת ה'טרנספר' הנכללת בו מועילה בבואנו לשפוט אם הפינוי המתוכנן של מתיישבים ישראלים בעזה ובצפון השומרון לפי תוכנית ההינתקות החד-צדדית, מתאים להגדרה זו ולפיכך ייחשב ל"פשע נגד האנושות" לפי תקנון רומא. המתיישבים נמצאים כחוק באזורים שאותם ייעד המשפט הבינלאומי להיות חלק מן הבית הלאומי היהודי; היהודים אינם גורם זר באוכלוסיית עזה ושומרון, אלא הם חיים שם מתוקף זכות. זכות זו הוכרה במפורש על-פי המנדט על ארץ-ישראל והספר הלבן של צ'רצ'יל מ-3 ביוני 1922 ; הם נמצאים כחוק בשטחים אלה גם על-פי החלטתה של ממשלת ישראל. הואיל ורובם המכריע של המתיישבים הם אזרחים נאמנים, שלווים ושומרי-חוק, של מדינת ישראל, אין כל עילה תקפה ומותרת על-פי המשפט הבינלאומי לפינוי ולטרנספר שלהם.

לפיכך, אם וכאשר תבצע ממשלת ישראל את תוכנית ההינתקות שלה, תהיה עקירתם בבחינת טרנספר בלתי-חוקי של אוכלוסיה, האסור על-פי המשפט הבינלאומי. עם זאת לא יהיה זה "פשע נגד האנושות" כמוגדר בתקנון רומא, מאחר שהטרנספר יבוצע לפי החלטת ממשלתם של המתיישבים ואין הוא כרוך בהתקפה מצד מדינה אחרת או בהתקפה על מיעוט אזרחי המהווה אוכלוסיה נפרדת מבחינה אתנית או דתית. מאידך-גיסא, התומכים הקולניים בטרנספר של יהודים מעזה ומצפון השומרון - ובמיוחד חברי "העבודה", "יחד" והמפלגות הערביות - היו ודאי סבורים כי זהו "פשע נגד האנושות" אילו היה מדובר בטרנספר של ערבים ולא של יהודים.

מבחינה היסטורית, טרנספר של יהודים ממולדתם או מארצות שונות בגולה כבר אירע פעמים אחדות, הן בעת העתיקה והן בתקופה המודרנית. עלינו רק להיזכר בגירוש רחב ההיקף של יהודים מממלכת ישראל על-ידי האשורים, ביהודים שהוגלו מממלכת יהודה לבבל, או בגירוש יהודים לרומי לאחר הכנעת יהודה על-ידי כובשים זרים ואכזריים. בימי-הביניים גורשו יהודים מאנגליה על-ידי אדוארד הראשון (1290) ומספרד על-ידי פרדיננד ואיזבלה (1492). במאה העשרים אירעה הדוּגמה המובהקת ביותר של טרנספר בכפייה של יהודים, כאשר עלה אדולף היטלר לשלטון בגרמניה וגירש למחנות ריכוז לא רק את יהודי גרמניה, אלא גם אוכלוסיות יהודיות במדינות אירופיות שכנות, שנכבשו והוכנעו על-ידי גרמניה במלחמת העולם השנייה. היהודים סולקו מבתיהם ונשלחו ברכבות למחנות ריכוז כדי לספק לגרמניה עבודת-עבדים, ולצורך השמדתם.

גירושם של יהודים על-ידי גרמניה של היטלר היה הפרה של כל נורמה של משפט במדינות תרבותיות, וכתוצאה מכך נאסר על-ידי סעיף 49 באמנת ז'נבה הרביעית. טרנספר מסוג זה הוא לא רק פשע נגד האנושות אלא גם פשע-מלחמה, פשע נגד העם היהודי ופשע של רצח עם.

בתקופה שאחרי מלחמת העצמאות של ישראל (1948-1949) ובמלחמות שלאחר מכן, הוכרחו כ-800,000 יהודים לעזוב את ארצות ערב ובמיוחד את עירק, תימן, מצרים ומרוקו. כ-600,000 מהם עשו דרכם לישראל במבצעים מיוחדים רבים. מספר היהודים שהוכרחו לעזוב את כל מדינות ערב עולה על מספרם של הפליטים הערבים שעזבו את ארץ-ישראל כתוצאה מן המלחמה הערבית-ישראלית הראשונה. מספרם המקורי, לפי נתוני אונר"א, עמד על 590,000 נפש. הטרנספר בכפייה של יהודים ממדינות ערב היה בלתי-חוקי מאחר שהיהודים היו אזרחים שלווים, שומרי-חוק ונאמנים, אשר פשוט נלכדו במערבולת המאבק בין ערבים ליהודים על פלשתינה. הם הוכרחו לעזוב את מדינות הליגה הערבית, אשר במקרים מסויימים התגוררו בהן אלף שנים לפני הופעת האיסלאם והשלטון הערבי, רק מאחר שכיהודים הם נחשדו בהזדהות עם מדינת ישראל.

בניגוד להתנהגותם המופתית של היהודים בארצות ערב, רוב הערבים שעזבו את ארץ-ישראל בשנת 1948 היו מעורבים או תמכו במלחמה לגירוש היהודים מן הארץ. הערבים המתגוררים עתה באזורים שבשליטת "הרשות הפלשתינית" שנוסדה ב-1993 בכפוף להסכם הראשון בין ישראל לאש"פ (הצהרת העקרונות), ממשיכים לפעול באופן פורע חוק ואלים ביותר, מבצעים פעולות טרור, רצח וחבלה שלא היו נסבלים על-ידי כל מדינה אחרת בעולם. הטרנספר בכפייה שלהם למדינות ערביות סמוכות אינו נחשב לבלתי-חוקי לפי המשפט הבינלאומי, מאותה סיבה שלפיה 12 מיליון גרמנים גורשו לאחר סיומה של מלחמת העולם השנייה מפולין, מצ'כוסלובקיה (הרפובליקה של צ'כיה דהיום) ומארצות אירופיות אחרות. בכל מקרה, הם היו שותפים לפשע בפעולות לא-חוקיות נוראות שבוצעו נגד המדינות שבהן הם התגוררו, ובכך הפך המשך נוכחותם באותן מדינות לתועבה בלתי-נסבלת.

טרנספר בנסיבות אלה מותר על-פי המשפט הבינלאומי, בתנאי שיבוצע באופן מסודר ואנושי, כפי שהוחלט ב-2 באוגוסט 1945 בהסכם פוטסדם בין בריה"מ, ארה"ב ובריטניה, ואושר לאחר מכן על-ידי סין וצרפת.

אשר לטרנספר בכפייה של יהודים מיישובים שהוקמו באישור ממשלת ישראל - תקדים מזיק שנקבע באפריל 1982, כאשר כ-4,500 אזרחים ישראלים, שהתגוררו בכתריסר יישובים בפתחת רפיח, לרבות העיר ימית בקצהו הצפוני של חצי-האי סיני הגובל ברצועת עזה, וכן מספר יישובים אחרים לאורך חופי מפרץ אילת וים סוף, לרבות העיירה אופירה (שארם-א-שייח') - נעקרו והועברו והיישובים נהרסו, בעקבות הסכמי קמפ-דייוויד ואמנת השלום המצרי-ישראלי.

רה"מ מנחם בגין הצדיק את החרבת הקהילות היהודיות ואת הטרנספר של תושביהן בנימוק שצעד זה הכרחי להבטחת שלום קבע עם המדינה הערבית הגדולה ביותר באזור, וכן לחיזוק ביטחונה של ישראל ולהשגת יחסי שכנות טובה כמתחייב מהסכם המסגרת לשלום במזרח התיכון. מכל מקום, בגין לא ראה בסיני חלק מארץ-ישראל ולא היה לו כל חשש למסור את כל סיני למצרים תמורת שלום. השקפתו של בגין בנוגע לסיני, כאילו אינו חלק מארץ-ישראל, עמדה בניגוד גמור להשקפתו של רה"מ הראשון והדגול של ישראל, דוד בן-גוריון, אשר בנאום הניצחון בסיום מלחמת-סיני ב-7 בנובמבר 1956, הודיע לכנסת כי בכיבוש סיני צה"ל לא נכנס לשטח מצרי ולא הפר ריבונות מצרית. הוא האמין כי כל סיני, לרבות איי ים סוף, טיראן וסנפיר, הוא חלק מארץ-ישראל ההיסטורית.

הוא הזכיר כי בימים עברו התקיימה באי טיראן מדינה יהודית עצמאית ושמה יוטבה, עד שהוחרבה על-ידי הקיסר הביזנטי יוסטיניאנוס בשנת 535. זאת לפי פרוקופיוס, היסטוריון יווני בן המאה השישית, יליד קיסריה שבפלשתינה.

לאמיתו של דבר, לפחות מחצית סיני היתה מבחינה היסטורית וגיאוגרפית חלק מארץ-ישראל מימי שלמה המלך. אם נחל מצרים או נהר מצרים מתאים לנהר הנילוס, כי אז כל סיני נכלל בגבולות הארץ המובטחת. סוגיה זו עדיין נדונה היום בלהט בקרב חוקרי התנ"ך.

תחת שלטון הטורכים העותמנים, הסנג'אק [חלק של פרובינציה - המתרגם] של ירושלים כלל חלק ניכר מסיני. ב-1906 אילצה בריטניה את השׂולטן העותמני להסכים לגבול אדמיניסטרטיבי חדש שיעבור מרפיח עד אילת, כדי להגן על האינטרסים האימפריאליים שלה בתעלת סואץ מפני התקפה צבאית על-ידי יצירת אזור-חיץ מוגדל, הרחק מן התעלה. קו זה היה שונה מקו הגבול הקודם שנמשך מאל-עריש לסואץ.

עם זאת, אף אחד מקווי הגבול האלה לא היה גבול בינלאומי בין האימפריה העותמנית לבין מצרים. רק בזכות אמנת השלום המצרי-ישראלי שנחתם בוושינגטון D.C. ב-26 במרס 1979, על-ידי מנחם בגין ואנואר סאדאת, שורטט הגבול הבינלאומי באופן רשמי ובכך הפך סיני לחלק ממצרים. החלטתו של בגין באפריל 1982 להרוס את כל הקהילות היהודיות בסיני היתה בלתי-חוקית, מאחר שעמדה בסתירה לחוק השבות ולחוקים ישראלים אחרים הקשורים לארץ-ישראל, המתבססים על ההנחה שקהילות אלה נמצאו באזור סיני שהיה, ועודנו ללא ספק, חלק של ארץ-ישראל מבחינה היסטורית וגיאוגרפית.

הטיעון שהועלה בקשר לסיני - שאינו חלק מארץ-ישראל ואינו שייך לעם היהודי ולכן אפשר לוותר עליו - חוזר ונשמע בקשר לעזה בעקבות תוכנית ההינתקות. בישיבה של ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת ב-14 בנובמבר 2004, שדנה בטיוטת חוק ליישום תוכנית ההינתקות, אמרה רות לפידות, פרופסור למשפט בינלאומי באוניברסיטה העברית: (1) "עזה אינה חלק מארץ-ישראל; זהו שטח כבוש". התבטאות זו של אישיות הידועה כמומחית במשפט הבינלאומי היא שטות מגוחכת. עזה היתה חלק בלתי-נפרד מפלשתינה המנדטורית, הידועה גם כארץ-ישראל. עזה מעולם לא היתה שייכת למדינה ערבית כלשהי ולפיכך אין להגדירה כ"שטח כבוש" על-פי הגדרתו בסעיף 42 של תקנות האג. עזה היא אחד מחבלי הארץ של הבית הלאומי היהודי השייך לעם היהודי.

היה זה מנחם בגין - מי שמסר מרצון את סיני למצרים - שהתנגד בקולניות לנסיגה ישראלית מעזה אחרי מלחמת סיני ב-1956, מאחר שהיא חלק מארץ-ישראל. אף-על-פי-כן, אחרי 24 שעות בלבד מנאום הניצחון של בן-גוריון בכנסת, ב-7 בנובמבר 1956, הוכרחה ישראל להסכים לסגת הן מסיני והן מעזה, בעקבות לחץ רוסי-אמריקני משותף. בריה"מ איימה במהלומה גרעינית אם לא תיענה ישראל לתביעתה, ואילו ארה"ב איימה בניתוק כל הסיוע הכספי ובסנקציות נוספות.

בן-גוריון פעל תחת איום או "כוח עליון" (force majeure) כאשר החליט לסגת ממה שהיה חלק מארץ-ישראל, ולפיכך אין להאשימו מבחינה חוקית על החלטתו. יתרה מזאת, בסיני ובעזה לא היו קיימים באותו זמן יישובים יהודיים ולא היה אפוא טרנספר של יהודים. המצב דאז שונה בתכלית מן המעשה המתוכנן על-ידי ישראל לפי תוכנית ההינתקות, הגורסת נטישה בהתנדבות של חלקי ארץ-ישראל ומסירתם ללא-יהודים, עקירת יישובים וטרנספר בכפייה של יהודים, בשעה שאין כל צורך דוחק לעשות זאת.

לא תמיד נחשבה עזה לנטל. באוגוסט 1946 הציעה הסוכנות היהודית תוכנית חלוקה שבה נכללה עזה בתוך גבולות המדינה היהודית. ב"תוכנית אלון", שתוכננה על-ידי יגאל אלון ב-1970 כדי לקבוע אילו שטחים שכבשה ישראל במלחמת ששת הימים עליה לשמור לעצמה בכל הסכם שלום עתידי עם שכניה הערבים, תמך אלון בהשארת החלק של רצועת עזה שאינו מכיל אוכלוסיה ערבית צפופה ברשות ישראל. למעשה זהו החלק הדרומי של רצועת עזה, שם נמצא היום גוש קטיף. זהו החלק שאותו שרון כה נחוש לנטוש.

אשר לצפון השומרון, אין להכחיש את מעמדו כחלק בלתי-נפרד מארץ-ישראל מאז ימי יהושע, למרות פסיקתו של בית המשפט העליון, לאחרונה, שניתנה על-ידי אהרן ברק, נשיא בית המשפט העליון, שפסק כי השטח המוחזק בידי ישראל תחת "תפיסה לוחמתית" משמעו "שטח כבוש" (2). העובדה שהאישיות המשפטית הבכירה ביותר במדינה יכולה לטעות עד כדי כך בהערכת המעמד המשפטי של השומרון, היא סימן מביש של בורות תהומית בדבר זכויותיה המשפטיות של ישראל על ארץ-ישראל על-פי המשפט הבינלאומי והמשפט החוקתי הישראלי. בורות תהומית כזו מונחת ביסודה של תוכנית ההינתקות של שרון.

בקביעת חוקיותה של תוכנית שרון לטרנספר של יהודים מעזה ומצפון השומרון, יש לתת את הדעת לסעיף 6 של המנדט על ארץ-ישראל, המציג את ההכרה המשפטית בזכות היהודית לשוב לכל פלשתינה וארץ-ישראל, על-פי המשפט הבינלאומי. זכות השיבה היהודית מקיפה הן את הזכות להגירה והן את הזכות להתיישבות בכל חלקי ארץ-ישראל, כולל עזה ושומרון. משום כך הממשלה הבריטית, במשך כל תקופת שלטונה בפלשתינה-ארץ-ישראל בכפוף למנדט, לא העזה לעקור ולו יישוב יהודי אחד שהוקם על-ידי יהודי פלשתינה גם ללא הסכמתה.

ממשלת המנדט הבינה כי פעולה כזו מיצִדה תהא בלתי-חוקית לאור האמור במפורש בסעיף 6 של המנדט, הדורש מן הממשלה להקל על עלייה יהודית ולעודד התיישבות צפופה של יהודים בארץ. עוד נדרשה הממשלה, לפי סעיף 11 של המנדט, להנהיג "שיטת רישום קרקעות המתאימה לצורכי הארץ, מתוך התחשבות, בין השאר, ברצוי לפיתוח יישוב צפוף ועיבוד אינטנסיבי של האדמה". סעיף זה היה ליטוש נוסף של סעיף 6 בכל הנוגע להתיישבות יהודית צפופה על הקרקע. עקירת יישובים וטרנספר של יהודים מחלק כלשהו של ארץ-ישראל על-ידי בריטניה, היו מסכלים את המטרות של סעיף 6 וסעיף 11 של המנדט ומרוקנים אותם מתוכן משפטי.

זכויות היהודים, השמורות בסעיפים 6 ו-11 לא פקעו לפי המשפט הבינלאומי עם סיום המנדט ב-14-15 במאי 1948. לא פקע גם האיסור על טרנספר של יהודים מן הקרקע שעליה הוקמו היישובים. על-פי העיקרון של זכויות משפטיות מוקנות, אף שהמסמך הבינלאומי שעליו התבססו אותן זכויות אכן פקע, הזכויות עצמן - שהוענקו לעם היהודי - נותרו בתוקף. עיקרון זה של המשפט הבינלאומי מוסדר עתה באופן חוקי בסעיף 70(1)(b) של אמנת וינה בדבר דיני אמנות (The Law of Treaties) הקובע כי: "באין קביעה אחרת באמנה, או שלא הוסכם אחרת בין המדינות בעלות-האמנה, הבאת אמנה לכלל סיום לפי הוראותיה או על-פי אמנה זו... אינה פוגעת בכל זכות, התחייבות או מצב משפטי של בעלות-האמנה, שנוצרו בביצועה של האמנה קודם להבאתה לכלל סיום".

החלת סעיף זה של המשפט הבינלאומי על המנדט על ארץ-ישראל תביא למסקנה כי כאשר המשפט הבינלאומי הכיר בזכות העלייה היהודית ובזכות ההתיישבות בארץ-ישראל, הוא אסר בעת ובעונה אחת על טרנספר של יהודים מן האדמה שעליה הוקמו יישוביהם. איסור זה מציג את הצד השני של מטבע הזכויות הנזכרות לעיל.

מסקנה זו מאוששת על-ידי תקנון רומא של בית-הדין הפלילי הבינלאומי, האוסר על טרנספר של אנשים ממקום בו הם נמצאים באופן חוקי, אלא אם קיימות עילות אחרות לפי המשפט הבינלאומי לגירושם. אף אחת מעילות אלה אינה קיימת לגירושם של מתיישבים יהודים המתגוררים ביישובים יהודיים בארץ-ישראל.

יצויין גם כי זכויות היהודים להתיישב בארץ-ישראל לפי סעיף 6 וסעיף 11 של המנדט, ומצד שני האיסור על עקירתם, נכנסו אל המערכת המשפטית של ישראל, עם סיום המנדט, בזכות סעיף 11ב' (8) של פקודת סדרי השלטון והמשפט. סעיפים 6 ו-11 הותאמו רק במידה שיש להביא בחשבון את השינויים שחלו על-ידי הקמתה של מדינת ישראל. כך מוטל עתה על ממשלת ישראל - בִּמקום על ממשלת המנדט - להקל על עלייה יהודית ולעודד התיישבות יהודית צפופה על האדמה, ומצד שני לא לעקור יישובים או לטרנספר יהודים מיישוביהם.

בית המשפט העליון של ישראל, במספר פסקי-דין שניתנו בשנים הראשונות לעצמאות יהודית, הפך על פניה את הפרשנות הקודמת של בתי-משפט בריטיים בתקופת המנדט, לפיה הוראות המנדט על ארץ-ישראל לא היו חלק מן המשפט המקומי אלא אם כן נכללו בו במפורש על-ידי חוק נפרד לעניין זה. לעומת זאת הוחלט על-ידי בית המשפט העליון, כי הוראות המנדט הן אכן חלק מהתשתית החוקתית של ישראל, אלא אם כן שונו על-ידי המחוקק של המדינה היהודית.

זכות ההתיישבות היהודית בארץ-ישראל לא יכולה היתה להתקיים באזורי יהודה ושומרון במשך תשע-עשרה השנים של כיבוש וסיפוח בלתי-חוקיים מצד ירדן. הדברים אמורים גם לגבי עזה בתקופת הכיבוש המצרי של האזור. כל אחת ממדינות ערב היתה במצב מלחמה נגד ישראל וחסמה כניסת יהודים לשטחי ארץ-ישראל שתחת שלטונה. כל זה השתנה לחלוטין במלחמת ששת הימים ביוני 1967, כאשר השליטה המעשית על יהודה, שומרון ועזה עברה לידי ישראל. זכות ההתיישבות באזורים אלה של ארץ-ישראל, שהושעתה זמנית או שהיתה רדומה, שבה עתה לחיים במלוא היקפה.

ממשלת ישראל לא היססה להקים יישובים יהודיים חדשים באדמות היהודיות ששוחררו ומעולם לא היו שייכות חוקית לירדן או למצרים כריבון מוכר על-פי המשפט הבינלאומי. הממשלה נכנסה עתה לנעליה של ממשלת המנדט הבריטית. היא יכולה רק לעודד יישובים יהודיים ואין בכוחה לפרקם ולהעביר יהודים ממקומות שבהם יש להם זכות מלאה לגור.

נוסף על ההכרה בזכויות היהודים לעלייה ולהתיישבות, הנובעות מן המנדט, והאיסור המשתמע על עקירת יישובים ועל טרנספר של יהודים מן הקרקע שעליה נבנו היישובים, חוקקה הכנסת ב-5 ביולי 1950 את חוק השבות אשר שב וחיזק את אותן הזכויות וקבע אותן ביתר שאת במשפט הקונסטיטוציוני של ישראל. חוק השבות חל לא רק במדינת ישראל אלא על כל ארץ-ישראל, כפי שעולה מן השימוש במילה העברית ארץ (בתבנית: ארצה שפירושה "אל הארץ") ולא מדינה, כדי לתאר את יעדו של העולה היהודי ושל המתיישב היהודי בארץ.

ההבחנה בין ארץ למדינה, המצביעה על ההיקף הטריטוריאלי של תחולת חוק השבות, נעשתה בחוק עצמו וכן ב"הערת ההבהרה" בעת הנחת החוק על שולחן הכנסת ב-27 ביוני 1950. אילו היה חוק השבות מוגבל למדינה בלבד, היה החוק משתמש במילה מדינה ולא במילה ארץ. ממשלת ישראל אינה יכולה אפוא לשלול מיהודים את זכותם להתגורר בעזה או בשומרון שהם, ללא ספק, חלקים בלתי-נפרדים של ארץ-ישראל. כל צעד שיינקט כדי לגרש יהודים מבתיהם ומיישוביהם בשני חבלי ארץ אלה יהיה בלתי-חוקתי - אפילו יאושר בכנסת חוק מיוחד לעקירתם, שאותו מכינה עתה ממשלת שרון - מאחר שהחוק יעמוד בסתירה מוחלטת לחוק היסודי ביותר של המדינה, הלא הוא חוק השבות השומר את זכות ההתיישבות היהודית בארץ-ישראל. זכות זו מייצגת את תמצית הציונות ובנתה את מדינת ישראל. אם ייעקרו יישובים ויהודים יאולצו לפנותם, תהיה בכך התכחשות לציונות ומכה ממוטטת לערך העליון של המדינה היהודית.

הזכות היהודית לשיבה ולהתיישבות בארץ-ישראל קבועה לא רק בחוק השבות ובסעיף 6 של המנדט, אלא היא זוכה להתייחסות מפורשת בפסקאות הפתיחה של הכרזת העצמאות של מדינת ישראל: "בארץ-ישראל קם העם היהודי... ולא חדל מתפילה ומתקווה לשוב לארצו ולחדש בתוכה את חירותו המדינית". לאור המסמכים החוקתיים דלעיל, כל פעולה שתנקוט ממשלת ישראל לגרש יהודים מכל אזור בארץ, תהא הפרה של מסמכים אלה של המשפט הישראלי, ותיחשב בצדק כפגיעה בריבונות המדינה על כל שטחי הבית הלאומי היהודי שתחת שלטון המדינה, בין שהם נכללים בה באופן רשמי ובין שאינם נכללים בה רשמית. פעולה כזו תהיה פשע של בגידה לפי סעיף 97(א) לחוק העונשין (3). למעשה, עצם הכוונה לסגת מכל שטח שבריבונותה של מדינת ישראל די בה כדי להוות פשע של בגידה לפי סעיף 97(ב) (4) וסעיף 100 (5) של חוק העונשין.

התזה היסודית של (6) כותב המאמר היא כי ריבונות על כל ארץ-ישראל או פלשתינה מוקנית לעם היהודי כתוצאה ישירה מאימוצה של החלטת סן-רמו על-ידי בריטניה, צרפת, איטליה ויפן, ב-24-25 באפריל 1920. החלטה זו, ששילבה את הצהרת בלפור עם החלטת סמאטס (Smuts), שבישרה את הופעת סעיף 22 מאמנת-היסוד של חבר הלאומים, היתה למעשה הסכם בינלאומי בין ארבע המעצמות, שהוכנס לשלוש פסקות הפתיחה של המבוא למנדט על ארץ-ישראל ולאחר מכן אושר על-ידי כל 52 האומות החברות בחבר הלאומים, וכן אושר בנפרד על-ידי ארצות הברית בהסכם עם בריטניה ב-1924. (7)

הואיל ומדינת ישראל היא הריבון על עזה והשומרון, וירשה את מעמדה מן העם היהודי כאשר הוכרזה המדינה היהודית במאי 1948, כל נסיגה משטחים אלה אשר תגרום, אוטומטית, לאובדן הריבונות דה-פקטו של ישראל עליהם, היא פעולה שכמוה כפשע של בגידה לפי סעיף 97(ב). אם תוכנית ההינתקות החד-צדדית תיושם, ניתן יהיה להאשים את כל חברי הממשלה בישראל, לרבות רה"מ שרון, בפשע זה. אפשר היה להציג האשמה זו באופן רשמי אילו היה לישראל פרקליט-מדינה המיישם באמת את ההוראות בדבר בגידה הנמצאות בחוק העונשין ומזהיר את חברי הממשלה מראש מפני מה שהם עומדים לעשות. אזהרה שכזו היתה ללא ספק שמה קץ לתוכנית ההינתקות. החוק בעניין בגידה היה מקבל חיזוק עצום אילו תרם בית המשפט העליון של ישראל את חלקו לאכיפת סעיפיו של חוק זה, כפי שלא עשה בנוגע להסכמים בין ישראל לאש"פ.

נסיגה טריטוריאלית מכל שטח של מדינת ישראל הפכה עתה לאפשרית מבחינה חוקית באמצעות חוק חדש שנחקק ב-26 בינואר 1999, הידוע כ"חוק סדרי השלטון והמשפט" (Administration and Law Arrangements Law). מטרת החוק היתה להקשות על הממשלה לסגת מרמת-הגולן, אולם תיאורטית הוא חל גם על כל שטח אחר במדינת ישראל. לפני חקיקת החוק לא היה הליך חוקתי הנוגע לנסיגה טריטוריאלית כלשהי ממדינת ישראל. על-פי תנאי החוק, החלטת ממשלה המבטלת את החלתם של המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל על שטח מסוים של המדינה, כגון רמת-הגולן, חייבת באישור של לפחות 61 חברי כנסת, דהיינו, רוב מוחלט, וכן יש לאשרה במשאל-עם לפני ביצוע נסיגה כלשהי.

עם זאת, החוק החדש אינו חל על שטחי ארץ-ישראל שמחוץ לגבולות הרשמיים של מדינת ישראל; לפיכך אין הוא חל על יהודה, שומרון ועזה. פירוש הדבר הוא כי אפילו 61 או יותר חברי כנסת יאשרו החלטת ממשלה לסגת מעזה ומצפון השומרון לפי תוכנית ההינתקות, אין די בכך כדי למנוע את החלת סעיפי הבגידה לפי חוק העונשין על מי שנושאים באחריות ישירה לכל נסיגה טריטוריאלית משני חבלי ארץ אלה של ארץ-ישראל, המשתרעים מחוץ לגבולות המדינה אולם נתונים לריבונותה. כתוצאה מכך אפשר להגיש תביעה נגד רה"מ שרון בגין כל נסיגה לפי תוכנית ההינתקות, למרות קיומו של החוק החדש.

חוק ישראלי המצוטט תכופות כדי לטעון כי תוכנית ההינתקות של שרון היא בלתי-חוקית, הוא "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", המצהיר כי זכותו של אדם לרכושו היא זכות אדם יסודית המוכרת על-ידי מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ואין לפגוע בה (סעיף 3 בחוק). אף שאין כל ספק שיישום תוכנית ההינתקות יפר כמובן את זכויות האדם היסודיות של כל האנשים שיש להם רכוש בעזה ובצפון השומרון - זכויות על נכסי דלא ניידי, למשל, יפוגו ביום בו יפונו אנשים מבתיהם, וכל רכוש נייד שיישאר ייחשב כרכוש ללא בעלים - אין אפשרות להיזקק ל"חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" כדי לחסום את התוכנית בבית המשפט, מאחר שחוק זה חל רק בשטחים שבתוך גבולות המדינה.

כל פנייה לבית המשפט העליון המבוססת על חוק זה תידחה, מאחר שהממשלה תטען כי אנשים המתגוררים במה שמכונה "שטח כבוש" אין להם זכויות-קבע בנכסי דלא ניידי שהרי אלה נמצאים מחוץ לגבולות המדינה. ממשלת ישראל היתה מחויבת משפטית - על-פי חוק הנקרא: "פקודת שטח השיפוט והסמכויות" (Area of Jurisdiction and Powers Ordinance) - ליישם את חוקי המדינה בכל שטחי ארץ-ישראל שהושבו לבעליהם על-ידי צה"ל במלחמת ששת הימים ביוני 1967. אף-על-פי-כן, ממשלת אשכול התחמקה מאחריותה המשפטית באותו זמן, ובמקום לעשות את מה שאמורה היתה לעשות, הביאה חקיקה חדשה שתאפשר לה להחליט אילו חלקי ארץ-ישראל יסופחו ואילו חלקים לא יסופחו.

חקיקה חדשה זו היתה סעיף 11ב' של "פקודת סדרי השלטון והמשפט". הואיל ועזה וצפון השומרון לא סופחו מעולם למדינה, אין "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" חל על זכויות הרכוש של תושבי יש"ע אשר יפונו ויגורשו לפי תוכנית ההינתקות. יהא עליהם להסתמך בראש ובראשונה על "חוק השבות" החל על יהודה, שומרון ועזה וכן על הזכות להתיישבות בכל ארץ-ישראל, לרבות בשטחים שאינם נכללים במדינה.

נקודת מחלוקת נוספת שהועלתה בוויכוח על תוכנית ההינתקות של שרון היא החוקיות של כל פקודה צבאית שתינתן לחיילים יהודים של צה"ל (או לשוטרים יהודים במשטרת ישראל) לפַנות יהודים מבתיהם בארץ-ישראל. לדעתו של כותב המאמר, פקודה כזו תהיה בלתי-חוקית בעליל בכך שהיא תפר את זכותו של כל יהודי, לפי חוק השבות, לחיות בשלום על אדמת המולדת. תהא זו פקודה המנוגדת לערכיה העליונים של המדינה היהודית; ליישב ולבנות את ארץ-ישראל. ערך זה טבוע לא רק במשפט הקונסטיטוציוני הישראלי אלא גם בחוק הדתי היהודי (ההלכה). בספר "במדבר", הרביעי בחמשת חומשי התורה (פרק ל"ג, פסוק נ"ג), מצווה אלוהים על משה לומר לבני-ישראל טרם כניסתם לארץ כנען מערבות מואב, על הירדן, מול יריחו, "והורשתם את הארץ וישבתם בה כי לכם נתתי את הארץ לרשת אותה".

היתה זו מצוות האל ליישב את ארץ-ישראל ולגרש ממנה את הכנענים, והיא הוצאה בעיקרה אל הפועל. המצווה ליישב את כל ארץ-ישראל ולא להשאירה בידי עמים אחרים, הובאה כדוגמה על-ידי הרמב"ן (רבי משה בן נחמן) מגדולי ההלכה של המאה ה-13, בספרו "מצוות עשֵׂה שהרמב"ם שכח". הרמב"ם (רבי משה בן-מימון), הסמכות ההלכתית הבולטת ביותר בימי-הביניים, השמיט מצווה זו מספרו "ספר המצוות", אולם כלל בו מצוות מלחמה, הידועה בעברית כ"מלחמת מצווה", המטילה חובה על העם היהודי לצאת למלחמה ולא להניח לאויב להשתלט על חלק כלשהו של ארץ-ישראל. ברור אפוא כי אסור על יהודים, בנסיבות כלשהן, לוותר מרצון על הארץ ולמוסרה לידי לא-יהודים.

תוכנית ההינתקות של שרון מנוגדת בעליל לחוקי ההלכה בדבר החובה למנוע שלטון לא-יהודי על ארץ-ישראל, כפי שפירשו זאת שניים מגדולי בני-הסמכא הרבניים (9). מנקודת מבטה של ההלכה אסור לעקור יישובים יהודיים בארץ-ישראל, ובצמוד - אסור לגרש יהודים מן הארץ. מי שהיו רבנים ראשיים, הרב אברהם שפירא והרב מרדכי אליהו, לא טעו בפירוש ההלכה כשקראו, יחד עם רבנים חשובים נוספים, לחיילים ולשוטרים לסרב לפקודה לפרק יישובים יהודיים בעזה ובצפון השומרון.

בתגובה לקריאתם של הרבנים, היה זה מגוחך מצדו של פרופסור מרדכי קרמניצר, מומחה למשפט פלילי הידוע כפרשן גדול של חופש הדיבור ושל זכויות האדם, לומר כי הרב שפירא ביצע פשע (הסתה כביכול), (10) בעוד שלאמיתו של דבר שרון וחברי ממשלתו הם שיבצעו פשע גדול יותר אם וכאשר יגרשו יהודים מבתיהם. אילו היו שועים לעצתו של קרמניצר בעת העתיקה, היו אחדים מנביאי ישראל (כגון נתן, אליהו וירמיהו בין השאר) מועמדים לדין בגין פשע זה ממש.

התוכנית לגרש יהודים מיישובים חוקיים בארץ-ישראל אינה רק "ויתור כואב", כפי שהגדיר זאת רה"מ. זוהי הפרה מובהקת של המשפט החילוני והדתי כאחד ומכה קשה לאידיאלים האמיתיים של הציונות. האחראים לתוכנית בלתי-חוקית זו יצטרכו באחד הימים ליתן דין-וחשבון לא רק בזירה הציבורית ובזירה הפוליטית, אלא גם בבית המשפט, כאשר ממשלה ציונית אמיתית תעלה לשלטון ותיזום את העמדתם לדין.


הערות

(1) הארץ, 15 בנובמבר 2004

(2) ראה תיק מועצת הכפר בית סוריק נגד ממשלת ישראל פס"ד בג"צ 2056/04

(3) והרי ניסוח סעיף 97 (א): "מי שעשה, בכוונה לפגוע בריבונותה של המדינה, מעשה שיש בו כדי לפגוע בריבונותה, דינו - מיתה או מאסר עולם".

(4) ניסוח סעיף 97 (ב): "מי שעשה, בכוונה ששטח כלשהו יצא מריבונותה של המדינה או ייכנס לריבונותה של מדינת חוץ, מעשה שיש בו כדי להביא לכך, דינו - מיתה או מאסר עולם".

(5) ניסוח סעיף 100: מי שעשה מעשה המגלה אחת הכוונות האמורות בסעיפים 97, 98 או 99, דינו - מאסר עשר שנים".

(6) בנאום בארה"ב, בפברואר 1991, שהודפס לאחר מכן כמאמר, פרופ' יובל נאמן - שהתבסס על מאמר שנכתב עבורו על-ידי המחבר בעת ששימש כיועצו של נאמן לענייני משפט בינלאומי בנוגע לארץ-ישראל - קבע בעניין התשתית החוקתית של ישראל: "[בוועידת] סן-רמו [בהשתתפות] מעצמות ההסכמה הראשיות...[התקבלה] החלטה לכונן שטח נפרד של פלשתינה... ומרגע זה בסן-רמו שואבת מדינת ישראל את קיומה החוקי. בכך הוענקה ריבונות על שטח פלשתינה לעם היהודי". ראה מאמרו של פרופ' נאמן: "כיצד להציל את תהליך השלום", Global Affairs, The American Journal of Geopolitics, Washington, D.C., Fall 1992, p. 85., הכותב הנוכחי פיתח את התזה היסודית שלו בדבר ריבונות מספר שנים קודם לכן.

(7) ראה ספרו הבא של כותב המאמר, אודות התשתית המשפטית וגבולותיה של ישראל לפי המשפט הבינלאומי, הדן בפירוט בסוגיית הריבונות על פלשתינה וארץ-ישראל. ראה את ההקדמה לספר זה, "זכויות חוקיות וזכות הריבונות של העם היהודי על ארץ-ישראל ופלשתינה לפי המשפט הבינלאומי" שיצא לאור בנפרד כנייר עמדה מס' 147 על-ידי מרכז אריאל למחקרי מדיניות.

(8) נוסח הסעיף 11ב': "המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה יחולו בכל שטח של ארץ ישראל

(9) בנוגע לדברי ההלכה בעניין ארץ-ישראל, ראה נייר עמדה מס' 77, "A Petition to Annul the Interim Agreement", מרכז אריאל למחקרי מדיניות, (ינואר 1999), עמ' 86-92.

(10) Jerusalem Post, October 22, 2004.