כאשר בני זוג נפרדים, כל אחד מהם רוצה להמשיך בחייו, לנהלם כראות עיניו ולעשות כך בלא תלות במי שעד לאחרונה היה בן זוגו. רבים מחליפים את מקום המגורים ועוברים לעיר אחרת, לפעמים אפילו לארץ אחרת, נקשרים במערכת יחסים חדשה, מחליפים עבודה, פותחים דף חדש. אך העניינים מסתבכים כאשר בתמונה יש ילדים משותפים. הילד קושר את הפרודים זה לזו, ובמידה כזו או אחרת מאתגר את עצמאותם.
קושי ניכר נוצר כאשר בן הזוג הגרוש מעוניין לבנות את חייו החדשים בחו"ל ולקחת עימו את הילדים. בתי המשפט לענייני משפחה נדרשים לעיתים לבקשות הגירה מהסוג הזה, שביסודן נמצאים טעמים לרוב: יש שההורה המשמורן (ובדרך כלל מדובר בנשים) קושר זוגיות חדשה עם תושב חוץ ורוצה לקיים עימו משפחה בארצו; פעמים אחרות מדובר בעולה חדשה שלאחר הפרידה מאבדת כל זיקה לישראל ורוצה לחזור למדינתה; ולעיתים מעורבים שיקולי פרנסה והצעת עבודה מפתה בחו"ל.
מקרים אלה הם מן הקשים הבאים לפני בית המשפט, שהרי עליו להחליט על ניתוק משמעותי של ילדים מאחד ההורים. שופטי המשפחה תדיר מציינים בפסקי הדין עד כמה קשה ומייסר הדיון במשפטי הגירה של קטינים. לשם הכרעה בבקשות הגירה עם ילדים, בתי המשפט פונים לעיקרון-העל המנחה אותם כאשר הם נדרשים להחליט בסוגיות המערבות קטינים: "טובת הילד".
מהי טובת הילד?
אלא שכאן נמצא עיקר הקושי: מהי אותה טובה? לא אחת בתי המשפט שבו וציינו, כי מדובר במושג עמום ורחב, שתוכנו נקבע בהתאם לנסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה שמובא לפתחם. כלומר: משנה סדורה לגבי מהותה של טובת הילד - אין, ולכל שופט מסורה מידה לא מבוטלת של חופש להכריע בשאלה כראות עיניו.
תמהנו אם אומנם מוצדקת החרות הפרשנית הקיימת בפסיקה בשאלת טובת הילד, ואם בצדק בתי המשפט רואים את טובת הילד כמושג שנדרש לפירוש מחדש בכל מקרה. לעיתים המערכת דווקא קובעת אמות מידה ברורות. לדוגמא: זה מכבר קבעו בתי המשפט מעין כלל "ברזל" - בדיון בשאלת הסדרי ראייה בין הורים לילדיהם טובת הילד מחייבת קיומו של קשר משמעותי בין הקטין לשני הוריו.
כדי להכריע בתביעות הגירה של קטין, גיבשה הפסיקה שורה של קריטריונים שנועדו לסייע לבחינת טובתו של הילד. אלה הם, קודם כל, עמדת הילדים עצמם לגבי בקשת אחד ההורים לעבור איתו למדינה אחרת (בהתחשב, כמובן, בגילם ובמידת בגרותם של הילדים); איכות הקשר בין הילד לכל אחד משני ההורים; אפשרות מעשית לשמירת הקשר בין הילד להורה שנותר בישראל; מסוגלות הילד להיקלט בארץ היעד; עוצמת הזיקה של הילד לארץ; השפעת ההגירה על ההורים; ועוד כהנה וכהנה. השיקול של עוצמת זיקת הקטין לישראל קשור כמובן לגילו, וככל שהגירתו מבוקשת בגיל צעיר יותר, כן פוחתת חזקת הזיקה לישראל ועולים הסיכויים שבית המשפט יאשר את ההגירה.
אך בצד שיקולי טובת הילד, עומדים גם טובתם וזכויותיהם של כל אחד מההורים, זה הנותר וזה המבקש להגר. בית המשפט נדרש לערוך איזון בין זכותו של ההורה המשמורן לקבוע את מהלך חייו, להמשיך בחייו ולפתוח בדרך חדשה, אל מול זכות ההורה שאינו משמורן לקשר רציף עם ילדו.
כאשר בתי המשפט מאשרים
עיון בפסיקה מעלה, שלעיתים בתי המשפט מאשרים הגירה עם ילדים, בהבינם שרצון הורה להגר עם ילדו אינו בהכרח מלמד על זניחת טובת הילד. לא אחת נפסק שטובת ההורה המבקש להגר (ומציג טעמים טובים לכך) מתמזגת דווקא עם טובת הקטין.
למשל: בית המשפט העליון התיר לאזרחית גרמניה שנישאה לישראלי, ילדה לו בן ונפרדה מבן זוגה - לשוב עם בנה למולדתה. השופטים הסבירו, כי למבקשת אין כל זיקה לישראל פרט לעובדה שבנה הקטין נמצא כאן. אך שעה שהסתיים הקשר הזוגי - נותקה זיקתה של האם לישראל. למבקשת עומדת הזכות לשוב למסלול חייה, וסירוב לבקשתה לחזור עם הבן לגרמניה פירושו הפיכת האישה לאסירה בישראל.
במקרה אחר דובר על עולה חדשה מארה"ב שביקשה לשוב למדינתה לאחר גירושין עם שני ילדיה הקטינים. בית המשפט אישר את המבוקש, תוך שהוא מתנה את הגירת הקטינים בתנאים שבהם ניתן ביטוי לזכויות הגרוש: הילדים יתחנכו בבית ספר יהודי; האם תאפשר קשר יומיומי אינטרנטי של הילדים עם אביהם; האם תדאג לביקורי הילדים אצל האב מספר פעמים בשנה ותישא בעלויות הנסיעה; האב יורשה לבקר את הילדים בארה"ב בהתראה מראש בכל עת שיחפוץ; וקיום התנאים הובטח בהפקדת ערבויות כספיות.
במקרה אחר ניתנה רשות לאזרחית רוסיה ואם לשני קטינים ישראלים לשוב למדינתה עם ילדיה, בתנאי שתאפשר לקטינים לראות את אביהם הישראלי במועדים מסוימים. גם כאן קיום ההתחייבויות הובטח בהפקדת בטוחות כספיות.
פרשנות שונה בבאר שבע
לאחרונה ממש ניתן פסק דין שהוא חריג יחסית בנוף סכסוכי הגירת קטינים. השופטת
גאולה לוין, מבית המשפט לענייני משפחה בבאר שבע, דחתה בקשה להגירה, תוך מתן פרשנות שונה למושג "טובת הילד".
באותה פרשה דובר על גרושה עם ילד שנישאה בשנית לאזרח חוץ, וביקשה להגר עם בנה למדינתו של בעלה החדש. אלא שהשופטת לוין דחתה את הבקשה. בית המשפט קבע, שככל שהאם תבחר להגר, הקטין יישאר בישראל ויעבור למשמורתו המלאה של האב.
דומה שבית המשפט תמך את החלטתו קודם כל בחוות דעתו של פסיכולוג קליני וחינוכי, שהמליץ שלא לאשר את ההגירה וקבע, כי לאב יכולת הורית טובה. השופטת לוין הוסיפה בנימוקי הסירוב, שטובת הילד היא ביציבות בחייו, וניתן להעריך שהוא ייהנה מיציבות דווקא במחיצת אביו בישראל, תוך שהוא זוכה לרציפות וליציבות בקשר עימו וביתר הקשרים המשפחתיים החברתיים והקהילתיים בסביבתו.
אלא שבטעמים אלה לא היה כל חידוש, ובעבר הם נדחו לא אחת בידי בתי משפט אחרים. אפשר שהסיבה לסירוב נעוצה, במקרה זה, בעובדה שהגרושים קיימו רוב הזמן משמורת משותפת על הקטין, וניכר מהראיות שהאב תמיד היה מעורב מאוד בגידול הילד.
מעניין אם פסק דין זה יסמן תחילת מגמה בגישה השיפוטית לשאלת טובת הילד בתיקי הגירה, שאולי מתכתבת עם מגמת השינוי שחלה בפסיקה במתן חשיבות מתגברת ליחסי הקטינים עם אביהם.
