חלף למעלה מחודש מאז נתן הנשיא לשעבר ברק ראיון מדהים בעיתון
ידיעות אחרונות, אולם הדברים שאמר עברו כמעט ללא כל התייחסות בתקשורת. מן הראוי להתייחס אליהם אפילו עתה.
לדברי נשיא בית המשפט העליון לשעבר, השופט
אהרן ברק, אילו הייתה ביקורת שיפוטית על חוקים ברפובליקה של ויימאר, היטלר לא היה תופס השלטון או בלשונו "אני מאמין באמונה שלמה שאם היה אז לגרמניה בית משפט חזק וביקורת שיפוטית, אפשר היה למנוע את היטלר".
מסתבר שהאסון הנורא שנחת על עמנו ועל האנושות בכלל איננו תולדה של ההתפתחויות הפוליטיות והחברתיות שהתחוללו בגרמניה מאז תום מלחמת העולם הראשונה ובהם בין השאר: התבוסה שספגה במלחמה וכניעתה על-אף שלא היו צבאות זרים על אדמתה, הסכם ורסאי המשפיל שהנחית עליה עול כלכלי עצום ושפרנס את כל רעיונות הקונספירציה בדבר "הבגידה", "תקיעת הסכין בגב" והאשמת גורמים שונים ובהם היהודים בתוצאה הקשה, קיומן של קבוצות מזוינות ואלימות במשך כל תקופת הרפובליקה בעיקר בימין וגם בשמאל הקומוניסטי, המשבר הכלכלי החמור בשנת 1929 שמוטט את המטבע הגרמני, הביא לאינפלציה ולהתמוטטות משקי הבית הגרמניים ולאבטלה המונית, הגידול העצום בכוחה של המפלגה הנציונאל-סוציאליסטית שהיוותה עבור גרמנים רבים תקווה לנוכח מצבם הקשה של ארצם, שהגיעה עד כדי למעלה מ-40% מכלל המצביעים (אם כי אף פעם לא זכתה ברוב מוחלט) ועד לשיתוף הפעולה הקואליציוני לו זכו הנאצים מצד הימין הגרמני שחשב שבכוחו "לאלף ולהכיל" את המפלצת שגדלה מאוד בתוך שלוש שנים, עד כדי בחירתו של היטלר לקנצלר בינואר 1933 על-ידי נשיא גרמניה דאז הינדנבורג.
בתוך חודשיים הוכרז כמובן מצב חרום, ביטול כל המוסדות הדמוקרטיים ונטילת כל הסמכויות על-ידי היטלר, כמה מפתיע.
את כל זאת ניתן היה למנוע לדעת הנשיא ברק אילו רק הייתה ביקורת שיפוטית על חוקים ברפובליקה של ויימאר. דומה כי התבטאות אומללה זו של
כבוד הנשיא ממחישה את התפישה הרדיקלית של "דת זכויות האדם" - המשפט כמפתח לכל וכפתרון לכל. מתי בדיוק סבור כבוד הנשיא שאיזשהו צו של בית משפט חוקתי היה מכובד בנסיבות בהן מפלגה שגמרה אומר לחסל את הדמוקרטיה עולה לשלטון באופן דמוקרטי ותוך ניצול חולשותיה של הדמוקרטיה? במה תועיל החוקה הליברלית והסעיפים המתקדמים ביותר כאשר כנופיות אלימות משתוללות ברחוב כאשר בכל רגע נתון הן יכולות להפנות את זעמן כלפי השופטים עצמם?
בהיעדר מסורת דמוקרטית כלשהי מאחר שמאז ומתמיד גרמניה והמדינות הגרמניות שקדמו לה חוו שלטון אוטוקרטי לא היו סיכויים רבים לחוקה הליברלית של רפובליקת ויימאר שנכפתה על הציבור הגרמני בעקבות התבוסה.
מעבר לעובדה הפעוטה שנשתכחה מכבוד הנשיא שעל-פי החוקה של רפובליקת ויימאר כן הייתה ביקורת שיפוטית על חוקי הפרלמנטים השונים [ראו על כך מאמרו המאלף של העיתונאי עקיבא ביגמן -
אהרן ברק טועה: גם בגרמניה הייתה מהפכה חוקתית, מגזין מידה, 21.05.15], מתי בדיוק לדעת הנשיא היה מכובד צו של בית משפט חוקתי על-ידי היטלר וחבורתו? כאשר הוכרז על מצב חרום - כאשר מונה לקנצלר חודשיים קודם? כאשר קיבל בבחירות למעלה מ-40%? זאת כאשר במקביל גם הקומוניסטים ואחרים עושים כל שביכולתם כדי להרוס את הרפובליקה שנואת נפשם.
דומה כי התזה חסרת כל ההיגיון ההיסטורי משקפת יותר מכל את תפישתו המוטעית של הנשיא ברק באשר לתפקידה של מערכת המשפט ובעיקר של בית המשפט העליון בחברה בכלל ובמדינת ישראל בפרט. גם ברוסיה של סטלין הייתה חוקה נפלאה עם הצהרת זכויות אדם וכל הממבו ג'מבו המשפטי ומה התרחש תחת השלטון הקומוניסטי במשך כ-70 שנה כולנו יודעים. בית המשפט ויהיה חזק ככל שיהיה אינו יכול לייצר דמוקרטיה יש מאין ואינו יכול להגן על הדמוקרטיה בהעדר קונצנזוס פוליטי לאומי על הצורך בקיומו של משטר דמוקרטי. כל העיסוק המיותר והמשכתב את ההיסטוריה בעליית הנאצים לשלטון איננו רלוונטי למדינת ישראל ואיננו מתקרב כלל לוויכוחים הפנימיים הקיימים בחברה שלנו, חברה פתוחה תוססת המקדשת את עקרונות הדמוקרטיה ולא בשל צו שיפוטי כזה או אחר.
מדינת ישראל היא דמוקרטיה מפוארת שנוסדה על סמך מגילת העצמאות עליה חתמו כל נציגי הישוב היהודי דאז - השמאל, הימין הרביזיוניסטי, הדתיים, ובכלל זה הלא-ציונים (שלא לומר אנטי-ציוניים) בקרב החרדים והקומוניסטים. מגילת העצמאות משקפת קונצנזוס לאומי נרחב שהיה קיים בהנהגת הישוב בדבר הצורך להקים מדינה יהודית שמשטרה דמוקרטי גם אם המילה דמוקרטיה לא מופיעה במגילה. גם אם מגילת העצמאות איננה מהווה מסמך משפטי מחייב היא משקפת מסורת דמוקרטית מפוארת בתנועה הציונית מאז היווסדה וכן במאות השנים שקדמו לציונות באוטונומיה היהודית בקהילות הגולה שהתקיימו בה מוסדות אוטונומיים ייצוגיים עם הצבעות של רוב ומיעוט ("אחרי רבים להטות"). אפילו הכינוס הגדול הראשון בשנת 1924 של המפלגה הגדולה בגולה שהתנגדה לציונות אגודת ישראל, היה ייצוגי והתקיימו בו הצבעות. לא בית משפט כלשהו ייצר את הדמוקרטיה הישראלית, בכל הכבוד, ולא מלל משפטי על זכויות אדם, אלא קונצנזוס חברתי פוליטי רחב בדבר הצורך במשטר דמוקרטי, קונצנזוס רחב המתקיים עד עצם היום הזה.
לבית המשפט העליון תפקיד חשוב בשמירה על זכויות האדם, בהגנה על זכויות מיעוטים ובפרשנות המוסמכת של החוק, אין הוא נועד לשלוט, למשול, לנהל את המדינה או להיות מנכ"ל-על או מחוקק-על ואין בדוגמאות היסטוריות לא-רלוונטיות ומופרכות כדי לשנות זאת. הדיקטטורים היטלר, סטלין ולנין תפסו את השלטון והחזיקו בו בהעדר קונצנזוס פוליטי מינימלי על קיומה של דמוקרטיה בהעדר הסכמה לאומית, מוסדות אזרחיים ומסורת דמוקרטית שבלעדיהם לא ייתכן משטר דמוקרטי.
הלך הרוח אותו מביע הנשיא בדבריו יש בו כדי להבהיר את המהפכה החוקתית אותה יזם בשנות ה-90 בעקבות המחטף של חקיקת כבוד האדם וחרותו בשנת 1992. הצהרה כללית ואנמית בדבר זכויות אמורפיות, לגביה נמסר לחברי ועדת החוקה בזמן הדיונים על החוק כי החוק לא יאפשר ביטול חוקי הכנסת על-ידי בית המשפט וכי לא ישנה את הסטטוס קוו בעניין דת ומדינה, פורשה על-ידי בית המשפט בשנת 1995 כאילו ניתנה חוקה למדינה כולל הנשק "הבלתי קונבנציונלי", כמאמרו של הנשיא המנוח לנדוי, שהם ביטול חוקי כנסת על-ידי בית המשפט ונפתח עידן של אקטיביזם שיפוטי רדיקלי שאין לו אח ורע בעולם המערבי. בית המשפט הפך מתחרה בממשלה ובכנסת על ניהול ענייני המדינה, כאשר האליטות המבוססות והמשכילות, שאינן נמצאות בדרך כלל בשלטון, מעודדות אותו בקולנות להגדיל את כוחו ואת התערבותו בהחלטות הממשלה והכנסת, מצב דברים שנמשך למרבה הצער עד היום. נכון כי מתנגדים פוטנציאליים ש"בשנים הטובות" היו נתפרים להם
חיש קל תיקים כדי לסכל את ה"סכנה" הפוטנציאלית הגלומה בהם [ראו פרשות
יעקב נאמן, דרור חטר ישי,
חיים רמון וגם הנשיא רובי ריבלין שהפך בינתיים את עורו ועוד], כבר לא נרדפים כך נקווה, אולם כל מי שמעז להתבטא כנגד מהלך דברים משונה זה מסומן ישר כ"בן חושך" על-ידי "בני האור", מטעם עצמם.
נשאלת כמובן השאלה איזה צורך אוביקטיבי הוליד את המהפכה החוקתית של ראשית שנות התשעים? האם מדינת ישראל הייתה דמוקרטיה נכה עד לשנת 1992 עת נחקק חוק כבוד האדם וחרותו? או עד לשנת 1995 עת ניתן פסק הדין בעניין "בנק המזרחי"? האם עד לאותן שנים נחמסו זכויות המיעוט במדינת ישראל? הכנסת חוקקה חוקים דרקוניים ומופרעים? התשובה לכל השאלות הללו שלילית בתכלית. עד לשנות התשעים התקיימה בישראל דמוקרטיה מפוארת עם שמירה מופתית על זכויות אדם ועם אחוז הצבעה בבחירות הגבוה מכל המדינות הדמוקרטיות [ראו על כך בהרחבה את ספרו החדש של פרופ'
דניאל פרידמן "לפני המהפכה"].
הצורך הדחוף בהגבלת הכנסת ובהעברת הסמכויות לבג"ץ בדרך לא דרך בה נעשה, נולד כתוצאה מההיסטריה של "הציבור הנאור" לנוכח התחזקות החרדים ו
ש"ס בעקבות "התרגיל המסריח" של מרס 1990, עת לא ניתן היה להקים ממשלה במשך שלושה חודשים ועת התברר שכלשון המאזניים משמשים החרדים וש"ס [ראו "נאום השפנים" של הרב שך ז"ל].
ההיסטריה המוגזמת והפחד מקבוצת מיעוט זו הם שהביאו לשורה של מהלכים להגביל את כוחם של הדתיים הן באמצעות האקטיביזם השיפוטי והן באמצעות הניסיון האומלל לבחירה ישירה של ראש ממשלה שרק הגביר את כוחם...
הלך הרוח הפסימי שלפיו הכל במדינה רקוב וכל המוסדות לא מתפקדים ובראש ובראשונה המערכת הפוליטית (למעט התקווה האחרונה - מערכת המשפט כמובן) והנה עוד מעט אנו הופכים למדינת הלכה, הוא שהביא את המהפכה החוקתית. הנשיא ברק הינו מבטא נאמן של הלך רוח קיצוני ופסימי זה עד עצם היום הזה, ראה למשל דבריו באותו העניין: "כל הבעיה היא שהמבנה החוקתי שלנו הוא מבנה רעוע, פגום ושברירי מאוד, וכל גחמה של חבר כנסת זה או אחר, שבהתאם יש לו איזשהו רוב מקרי בכנסת, יכולה להפוך הכל". מתי בדיוק הפך רוב מקרי בכנסת הכל? למעט הדוגמה של חקיקת חוק כבוד האדם וחרותו שעבר במחטף 31 נגד 21, המעט שניתן לומר הוא שמדובר בהלך רוח מוגזם וחסר כל יסוד.
להלך רוח זה מתלווים גם התנשאות, בוז עמוק וזלזול גמור בחברה הישראלית. "השורשים הדמוקרטיים שלנו לא עמוקים, העליות השונות, גם ממדינות חבר העמים וגם ממדינות האיסלאם, לא באו מתרבות שלטון דמוקרטית. גם החינוך בישראל אינו מעמיק את השורשים הדמוקרטיים. לכן מבחינת רוב האוכלוסייה הישראלית, המושג דמוקרטיה פירושו שלטון הרוב, וזו תפישה דלה מאוד של דמוקרטיה", אנשים חיים במדינה כבר דור שלישי, הם ונכדיהם עדיין נושאים, כנראה, גנים לא דמוקרטיים בעליל, זאת בניגוד למייסדי המדינה שהגיעו כולם ממדינות מזרח אירופה בעלות המסורת הדמוקרטית, רחמנא ליצלן.
לא ברור מה גרם לנשיא לצאת בעת הזו לתקשורת ולהשמיע דברים "נבואיים" תוך שכתוב ההיסטוריה והשמעת אנלוגיות מופרכות. אולי תוצאת הבחירות? אולי מינויה של הגב'
איילת שקד לתפקיד שרת המשפטים? אולי החשש כי הביקורת על האקטיביזם השיפוטי ההרסני מבית מדרשו הולכת וגוברת? בכל מקרה, הוויכוח על הסדרת הסמכויות בין בית המשפט העליון לבין הכנסת והממשלה, קרי הוויכוח על האקטיביזם השיפוטי מבית מדרשו, הוא ויכוח לגיטימי ולא ניתן לסתום פיות לא בכתבי האישום ולא בהשמצות. בכל מקרה אין לשכוח את החשוב מכל: לא נשקפת שום סכנה לקיומה של הדמוקרטיה הישראלית מצד צד כזה או אחר במפה הפוליטית וגם לא כתוצאה ממינויה של השרה שקד לתפקידה, וניתן בהחלט להביט לאחור בגאווה ובסיפוק על כי חותמי מגילת העצמאות הצליחו בחזונם.
הגנה על זכויות המיעוט איננה אומרת, בכל הכבוד, התעלמות ודריסת רצונו של הרוב. הסטייה שנגרמה מעקרונות מגילת העצמאות במהפכה החוקתית של שנות ה-90 איננה מעידה על יתר דמוקרטיה אלא ההפך: התעלמות מרצון הרוב לטובת רצונו ומאווייו של "הציבור הנאור" שהינו בכל הכבוד מיעוט בחברה הישראלית, איננה מבטיחה דמוקרטיות יתר אלא ההפך הגמור.
