מאמרה של נעמי לויצקי (
הארץ, 28.6.15) משבח את תחושת החרות שחשה למשמע פסק דינו של בית המשפט העליון בארצות הברית, שאישר את זכותם של בעלי אותו מין להינשא זה לזה.
זה נחמד מאוד לקריאה, אבל פסק דינו של השופט אנתוני קנדי, שאותו הזכירה לויצקי במאמרה, מעורר בעיה משפטית קשה מאוד במערכת האמריקנית ואין לדעת מה תהיינה השפעותיו בעתיד. הרוב המצומק שהרוב זכה בו - חמישה לעומת ארבעה - מגלה את חילוקי הדעות העמוקים בנושא הנישואים בין בני אותו מין, לא רק בקרב השופטים אלא בחברה האמריקנית בכלל.
אף כי נשוא הדיון היה שאלת מעמדם המשפטי של נישואים בין בני זוג מאותו מין, מי שקרא את פסק הדין במלואו נוכח בנקל לדעת שהשאלה האמיתית הייתה היחס בין בית המשפט העליון לבין בית המחוקקים. פעמים רבות עלה הנושא הזה בישראל לכותרות, האם האקטיביזם השיפוטי ראוי הוא או שעל שופטי בית המשפט העליון להתאפק ולהשאיר למחוקק לקבוע מה ראוי שיהיה חוק המדינה.
השופט קנדי, שכתב את דעת הרוב, שאליו הצטרפו שלוש הנשים בבית המשפט (רות גינזבורג, סוניה סוטומאייר ואלנה קגן) והשופט סטיבן ברייר, לא התייחס בפסק דינו ההיסטורי לשאלת היחסים בין הרשויות. למעשה, כל פסק דינו הוא סקירה היסטורית מעניינת של מעמד הנישואים בעולם בכלל. ארבעת השופטים שהצטרפו לפסק דינו לא כתבו דבר משלהם.
הנשיא ג'ון רוברטס, שכתב את פסק דין המיעוט, העיר כיצד זה "חמישה עורכי דין מצוינים", שלא נבחרו לתפקידם על-ידי העם אלא מונו על-ידי הנשיא, קובעים למדינה של למעלה מ-300 מיליון תושבים כיצד לחיות חיי משפחה.
הקורא את פסק דינו של רוברטס רשאי ואף חייב להשליך ממנו את ההשלכות המתאימות למצב בישראל. הוויכוח שניטש בין התומכים בפסק דינו של בית המשפט העליון בישראל, שפסק בזמנו שהוא רשאי לפסול חוקים שחוקקה הכנסת, אם הם נוגדים את חוק יסוד:
כבוד האדם וחירותו, לבין הטוענים שאין לבית המשפט העליון סמכות שכזו (הבדלי ההשקפות בנושא זה באו לביטוי בפסקי הדין של הנשיא דאז
אהרן ברק לבין משנהו השופט
מישאל חשין), עולה גם אצלנו לעתים קרובות לראש סדר הדין הציבורי.
בשנים האחרונות נסוג מעט בית המשפט העליון מאותו אקטיביזם שיפוטי שהיה נחלתו בעיקר בעת כהונתו של הנשיא ברק. הנשיא האחרון, שפרש לא מכבר,
אשר גרוניס, הביע את דעתו בחלק מפסקי הדין האחרונים שלו ושממנה עלה מה שהנשיא רוברטס כתב עתה בפסק דין המיעוט שלו (אגב, לפסק דין המיעוט הצטרפו השופטים אנטונין סקלייה, קלרנס תומס וסמואל אליטו) שכל אחד מהם כתב דיסרטציה משלו, בניגוד לאלם ארבעת השופטים שחתמו על פסק דינו של השופט קנדי.
לדעת הנשיא רוברטס, אכן שגה השופט קנדי בגישתו המשפטית הבסיסית: אם הקונגרס האמריקני ירצה להכשיר נישואים של בני אותו מין, יעשה זאת הקונגרס, אל יעשו זאת "חמישה עורכי דין מצוינים" היושבים מול בניין הקפיטול בוושינגטון הבירה.
כל המתנגדים לאקטיביזם השיפוטי בבית המשפט העליון הישראלי, יוכלו להשתמש בכל הנימוקים שהעלה הנשיא רוברטס. פסק הדין האמור עוד יעורר גלים בארה"ב, אך פסק דין המיעוט שם עשוי להיות בעל משמעות לא מבוטלת גם לשופטים בישראל.
