השופט יעקב טירקל: <br>שוויון בנגישות לשירותים משפטיים

1. החובה להקים בתי משפט בכל מקום - כך שלכל אדם תהיה גישה אליהם והחובה לאפשר לכל אדם - אפילו הוא סובל ממוגבלות כלשהי או מקושי אחר - להביא טענותיו לפני בית המשפט, שרשן במקורות יהודיים קדומים. אעמוד על אחדים מהם. בין היתר, כדי להראות שהבסיס לדיון הוא לא רק הוויתנו כמדינה דמוקרטית אלא גם הוויתנו כמדינה יהודית.

בע"א 3115/93 יעקב נ' מנהל מס שבח מקרקעין חיפה, פ"ד נ(4), 549 - שחשיבותו רבה לנושא הדיון שלנו בכלל - נדונה השאלה אם יש להתנות השגה או ערר על מס שבח בהפקדת ערובה לתשלום המס השנוי במחלוקת. התשובה שניתנה היתה בשלילה, בין היתר, בשל הצורך להגן על זכות הגישה לערכאות. הוספתי שם:

"חשיבותו של הכלל, לפיו יש לאפשר לכל אדם גישה חופשית ויעילה לבית המשפט, הוכרה במשפט העברי מקדמת דנא בין "שבע מצוות בני נח", שהן שבע המצוות הבסיסיות שכל נברא בצלם חייב בהן. לענין זה נקבע כי: "כשם שישראל מצווים להושיב בתי דינים בעיירות שלהם כך בני נח מצווים בעיירות שלהם, היינו בכל פלך ופלך ובכל עיר ועיר" (סנהדרין נ"ו ע"ב ובעוד מקומות. וכן עיין אנציקלופדיה תלמודית, תשכ"ג, כרך ג, שנ"ה)".

(ראו גם: רמב"ם, הלכות מלכים, ט, יד).

מהעיקרון לפיו יש לקיים בתי משפט נגזרת החובה לאפשר גישה לערכאות שיפוטיות. לחובה זאת אין רק משמעות פיזית - לדוגמא, איסור סגירת דלתות בית המשפט - אלא כרוך בה עקרון נוסף, של "פתח פיך לאילם", שמקורו בספר משלי, פרק לא, פסוקים ח-ט: "פתח פיך לאלם אל דין כל בני חלוף. פתח פיך שפט צדק ודין עני ואביון".

הרלב"ג (רבי לוי בן גרשון, המחצית הראשונה של המאה ה-14, ספרד) אומר: "פתח פיך - בענין שתשפוט צדק אל דין עני ואביון ולא יפקד מהם משפטם מפני חלשתם וחוזק אשר כנגדם". מצודת דוד (ר' דוד ובנו ר' הלל אלטשולר, מאות 17 ו- 18, פראג וגליציה) אומר: "פתח פיך - ---ופתח פיך בעבור האלם ר"ל אם מי יבוא לדין ויהיה כאלם לבלי דעת לסדר טענותיו אתה פתח פיך בעבורו להסדיר טענותיו. אל דין - גם פתח פיך אל דין כל הבנים הסכלים המחליפים לדבריהם ממה שבלבם בעבור סכלותם ופתח פיך להיישירם אל הכוונה הנרצה להם כאשר יאות לעשות לשופט צדק להוציא הדין לאמיתו".

בשולחן ערוך (חושן משפט, יז, ט) נאמר: "ראה הדיין זכות לאחד מהם, ובעל דין מבקש לאמרו ואינו יודע לחבר הדברים, או שראהו מצטער להציל עצמו בטענות אמת, ומפני החימה והכעס נסתלקה ממנו, או נשתבש מפני הסכלות, הרי זה מותר לסעדו ולהבינו תחלת הדבר, משום פתח פיך לאלם; וצריך להתיישב בדבר זה הרבה כדי שלא יהיה כעורכי הדיינים".

עקרונות אלה הנחו את בית המשפט בבג"צ 3412/91 סופיאן נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד מז(2) 843, שבה נדונה זכות הפגישה עם עורך דין. שם אמר השופט מ' אלון, תוך הבאת מקורות נוספים:

"כאמור, זכות הפגישה של עצור עם עורך דין נגזרת היא מזכותו של האדם לחירות אישית (סעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו), וכיתר הזכויות שבחוק יסוד האמור, באות הן "לעגן בחוק יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" (סעיף 1, שם). כלל גדול הוא בעולמה של יהדות כי "מי שאינו יודע לשאול - את פתח לו" (מכילתא, בא, פרשה יח; ירושלמי, פסחים, פרק י, הלכה ד; הגדה של פסח).

ואין זה עקרון בתחום החינוך והלימוד בלבד. לענין הלכות שונות, שבהן בעל דין עלול לקפח את זכותו המשפטית, מתוך שהוא נמצא במצוקה - אישית או כלכלית - ואינו יודע מה טענה עליו לטעון כדי לבוא על זכותו, קבעו חכמים שכאשר בעל הדין אינו טוען טענת זכות שיש לו, אנו - בית הדין - טוענים לו: "כגון זה - 'פתח פיך לאילם' הוא" (כתובות, לו, א; גיטין, לז, ב; והשווה בבא בתרא, מא, א). ביטוי זה - פתח פיך לאילם - תחילתו של פסוק הוא, ואמרו החכם מכל אדם: "פתח פיך לאלם, אל דין כל בני חלוף" (משלי, לא, ח). וכך פירשוהו הפרשנים: "שתשפוט צדק על דין עני ואביון, ואל יפקד מהם משפטם, מפני חולשתם וחוזק (= המעמד החזק, מ' א') אשר כנגדם" (רלב"ג - רבי לוי בן גרשון, המחצית הראשונה של המאה ה-14, ספרד, שם). ובדבריו של המלבי"ם (מאיר ליבוש בן יחיאל מיכל [וויסר], המאה התשע עשרה, רומניה, שם): "אתה צריך לפתוח פיך לאילם, שאינו יכול לטעון טענותיו, צריך שאתה תטעון בשבילו; וכן פתח פיך אל דין כל בני חלוף, האנשים שהתחלף מזלם וירדו מנכסיהם, ויש להם דין ודברים עם העושקים אותם".

ואם כך הוא בדין מדיני המשפט האזרחי, על אחת כמה וכמה שכך הוא משנשללה חירותו האישית של האדם, בדין מדיני הפלילים, שמצווים אנו לפתוח לו ולהודיעו את זכויותיו --- והדבר אינו צריך לפנים, שבעקרון של "פתיחה בזכות" בפלילים כלול בימינו, בראש ובראשונה, הן זכותו של העצור בפלילים לדעת על קיומה של זכותו להפגש עם עורך דין והן החובה המוטלת על הרשויות להודיע על כך לעצור" (בעמ' 851).

2. הדיון בזכות הגישה לערכאות שיפוטיות דומה שהוא זוכה בתשומת לב גדלה והולכת בשנים האחרונות; ככל הנראה, גם בשל עליית מעמדן של הזכויות החברתיות. המשנה לנשיא בית המשפט העליון, השופט ש' לוין עומד בספרו תורת הפרוצדורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד (תשנ"ט) על כך שבישראל, כמו במדינות אחרות, אין הוראה חוקתית מפורשת בדבר זכות הגישה למערכת השיפוטית.

אכן, בסעיף 3 להצעת חוק יסוד: זכויות במשפט נקבע, כי "לכל אדם הזכות לפנות לרשויות שיפוטיות" (ה"ח, התשנ"ד, 100), וכך גם בסעיף 4 להצעת חוק יסוד: זכויות במשפט שבאה אחריה (ה"ח, התשנ"ד, 335). אולם, כידוע, הצעות אלה טרם נתקבלו. עם זאת, פרשו בתי המשפט בישראל, דברי חקיקה שבהם דנו - כמו, לדוגמא, ענין מס השבח שהוזכר לעיל - "בדרך המקנה לפרט גישה ישירה, וככל האפשר ללא מכשולים, למערכת השיפוטית.

כמו כן נתפרשו הוראות דין קיימות על יסוד חוקי היסוד באופן שהן הקנו לפרט זכויות מלאות ככל האפשר להתדיין עם יריבו על בסיס של שוויון, תוך שמירת כללי הצדק הטבעי" (בעמ' 24-27; ראו גם ש' לוין "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וסדרי הדין האזרחיים" הפרקליט מב(תשנ"ו), 451, בעמ' 452-455)).

השופט י' זמיר ניסח זאת בדברים:
גישה חופשית ויעילה אל בית המשפט היא זכות יסוד, אף אם עדיין אינה כתובה עלי חוק יסוד, ובית המשפט אמור להגן עליה כמו על זכויות יסוד אחרות (ע"א 3833/93 ד"ר יוסי לוין נ' אילנה לוין ואח', פ"ד מח(2), 862, בעמ' 876-877).

המלומד י' רבין בספרו החשוב והמאלף, על "זכות הגישה לערכאות" כזכות חוקתית (התשנ"ח) אומר על כך:

"'זכות הגישה לערכאות', במובנה הרחב, הינה זכותו של אדם לפנות אל בית המשפט ולקבל סעד, ללא סירוב, ללא עיכוב וללא משוא פנים. הזכות מבוססת על ההנחה, כי לצורך הגנה על הזכויות המהותיות של האזרח, יש להגן על זכותו של האזרח להתדיין בבית-המשפט ועל יכולתו לפנות אל הערכאות השיפוטיות" (בעמ' 25).

עוד אומר י' רבין:
"הדעה הרואה בזכות הגישה לערכאות זכות חברתית, משקיפה על הזכות כזכות פוזיטיבית, הכיולה להטיל, במקרים מתאימים, חובות 'עשה' על רשויות המדינה---בימינו אנו, אין המדינה יכולה עוד לעמוד מנגד באופן פסיבי ללא מתן עזרה פוזיטיבית, במקרים מסוימים, לאזרח הבא לממש את זכותו לפנות אל הערכאות"(בע' 53).

כמו כן סבור הוא, כי קיימת הצדקה להכיר בזכות הגישה לערכאות כזכות חוקתית עצמאית (בעמ' 56).

בע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא(3) 577 שבה נדון העיקרון בדבר זכות הגישה לערכאות שיפוטיות, אמר השופט א' גולדברג:
"מדיניות ראויה היא זו שאינה נועלת דלת בפני מי שמבקש סעד מרשות שיפוטית. הנגישות לרשויות השיפוטיות נובעת מן התפישה שבמשטר דמוקרטי "הפונקציה המוסדית הראשונית המוטלת על הרשות השופטת, ואשר בגינה נוצר וקיים בית המשפט, היא הפונקציה של הכרעה בסכסוך" (מתוך מאמרו של הנשיא אגרנט "תרומתה של הרשות השופטת למפעל החקיקה" עיוני משפט י' (1984), 233).

זאת בין אם הסכסוך הוא בין פרטים לבין עצמם, ובין אם הסכסוך הוא בין פרט לבין רשויות השלטון. במקרה האחרון נשענת ההכרה בזכות הגישה גם על ההכרה כי ביקורת שיפוטית על "מעשי השלטונות היא חלק בלתי-נפרד של משטר דמוקרטי אמיתי, והחותר תחתיה עלול לקעקע את אחד מעמודי התווך של בנין המדינה" (בג"צ 222/68 חוגים לאומיים נ' שר המשטרה, פ"ד כ"ד(2) 142, 172).

דומני, כי זהו הבסיס הרעיוני לדבריו של השופט זמיר בע"א 3833/93 (לוין נ' לוין, פ"ד מח(875 ,862(2), לפיהם: "גישה חופשית ויעילה אל בית המשפט היא זכות יסוד, אף אם עדיין אינה כתובה עלי חוק יסוד, ובית המשפט אמור להגן עליה כמו על זכויות יסוד אחרות". מכאן גם ההצעות לקבוע הוראה כללית בחוק-יסוד, לפיה "לכל אדם הזכות לפנות לרשויות שיפוטיות" (ראה סעיף 3 להצעת חוק-יסוד: זכויות במשפט, הצ"ח (התשנ"ד) 100), וסעיף 4 להצעת חוק יסוד: זכויות במשפט, (הצ"ח (התשנ"ד) 335). אלא שהצעות אלה לא קרמו עור וגידים, ולא הפכו לדבר חקיקה (בעמ' 595-596).

והשופט מ' חשין אמר שם:
"המסקנה הנדרשת מפסק-דינו של בית-משפט קמא שורטת עמוקות בזכות הגישה לבית-המשפט ובעיקרי המשטר הדימוקרטי. ואמנם, אגב פירושו לפקודה עומד חברי השופט גולדברג על אופיה של זכות הגישה לבית-משפט, ועל חשיבותה הנעלה של זכות זו במשטר דימוקרטי כשלנו. הכל מסכימים כי המדובר הוא בזכות מן המעלה העליונה, אך מסתבר כי גם בשדה זו הובעו דעות שונות באשר למקורה המשפטי של הזכות. יש אומרים שהזכות היא זכות-יסוד אף אם טרם נחקקה בחוק-יסוד;

יש אומרים כי הזכות נגזרת מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, וממילא מוגנת היא מכוחו של חוק-היסוד; יש אומרים כי זכות הגישה לבית-המשפט אינה אלא זכות טפלה לזכויות במשפט, וכי כל אימת שיש לו לאדם זכות כלשהי, קמה ועומדת לו אף זכות הפניה לבית-המשפט; ויש אומרים אחרת. על כל אלה ועוד עומד חברי השופט גולדברג, ולא אוסיף על דברים שאמר.

דעתי-שלי היא, כי זכות הגישה לבית-המשפט אין היא זכות-יסוד במובנו הרגיל של המושג זכות-יסוד. שייכת היא למיסדר נורמות אחר בשיטת המשפט. ניתן לומר - וכך אומר אני - כי נעלה היא על זכות-יסוד. לא עוד, אלא שקיומה הינו תנאי הכרחי וחיוני לקיומן של שאר זכויות-היסוד. זכות הגישה לבית -המשפט הינה צינור החיים של בית-המשפט. התשתית לקיומם של הרשות השופטת ושל שלטון החוק. --- נדע מכאן, כי חסימת הדרך לבית-משפט - בין במישרין בין בעקיפין - ולו באורח חלקי, חותרת תחת הraison d'etre של הרשות השופטת.

ופגיעה ברשות השופטת פירושה פגיעה ביסוד הדימוקרטי של המדינה. באין רשות שופטת, באין ביקורת על מעשי הפרט והשילטון, ייפרע עם ותאבד ממלכה. באין ביקורת שיפוטית יאבד שלטון החוק ותיעלמנה זכויות -היסוד. ראו והשוו: בג"צ 294/89 המוסד לביטוח לאומי נ' ועדת העררים על פי סעיף 11 לחוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, תש"ל-1970, פ"ד מה(5), 445, 450. בחסימת הדרך לבית-משפט ייעלם ואיננו הדיין, ובאין דיין ייעלם אף הדין עימו (בעמ' 631-632).

3. מלים מספר על "המכשולים" הניצבים בפני הפרט ופוגעים בזכות הגישה שלו לערכאות, שאותם עלינו להסיר. מכשולים אלה נחלקים לשלוש קבוצות: האחת, מכשולים ישירים על זכות הגישה לערכאות. המדובר במצבים בהם הדין אוסר או חוסם את הגישה לערכאות בסוג של עניינים או לסוג של מתדיינים, כמו התיישנות, זכות עמידה וכיוצא בזה; השניה, מכשולים עקיפים יצירי הדין על זכות הגישה לערכאות.

המדובר בעיקר במכשולים כלכליים, כמו העלויות הכרוכות במימון עורך דין וייצוג משפטי, מימון אגרות וכיוצא בזה; השלישית, מכשולים עקיפים יצירי אילוצים חברתיים. המדובר במחסומי זמן, מחסומי ידע ותודעה וכיוצא בזה. הפגיעה בזכות הגישה לערכאות בקבוצות המצבים השנייה והשלישית, היא בעיקר פגיעה בשכבות החלשות מבחינה סוציו-אקונומית, לפי י' רבין בספרו שלעיל (בעמ' 27-30). לענין זה יפים הדברים הבאים שנכתבו לפני כ-40 שנה:

"בתי המשפט הוקמו אמנם על חשבון המדינה ולהלכה פתוחים הם לכל אזרח ואזרח, אולם הגישה אליהם כרוכה בדרך כלל בהוצאה כספית. ראשית, עבור כל הליך משפטי יש לשלם מס לבית המשפט; ושנית, וזה העיקר, יש לשלם שכ"ט לעו"ד עבור ייצוגו של האזרח בבית המשפט או בעור שירותו לאזרח מחוץ לביהמ"ש בדרך של ייעוץ או הדרכה משפטית. נשאלת אפוא השאלה מה יעשה אותו אזרח אשר אין לו האמצעים הכספיים הדרושים לכך.

לגבי דידו אין כל משמעות מעשית ותועלתית לעיקרון זה של שוויון, הקיים בעיני החוק, בינו ובין מתנגדו החזק והעשיר, אם אין מי אשר ייצג או ידריך אותו בדבר זכויותיו המשפטיות, או כאשר אין בידו לשלם את מסי בית המשפט" (א' סלנט "העני והעשיר בעיני החוק" הפרקליט יז (תשכ"א), 313).

על הפגיעה בשכבות החלשות אעמוד בהמשך דברי.

4. אקדים ואומר, כי לדעתי המכשול הראשון והעיקרי בפני מימוש זכות הגישה לערכאות הוא העלויות הגבוהות של יצוג משפטי. במשך השנים נעשו נסיונות - ואני מכנה זאת כך משום שאין כאן פתרונות שלמים - "להנמיך" מכשול זה.

הנסיון הראשון נעשה בחוק הסיוע המשפטי, התשל"ב - 1972 (להלן - "חוק הסיוע המשפטי"), שלפיו הקים שר המשפטים לשכות סיוע משפטי המיועדות לתת שירות משפטי למי שידו אינה משגת בעניינים כגון משפחה; מגורים; עבודה ועוד. מתן השירות מותנה במבחני הכנסה שונים שנקבעו בתקנות.

ראש לשכת הסיוע המשפטי רשאי לדחות בקשה, אם היה סבור שהענין טרדני או קנטרני, או שאין לו על מה לסמוך, או שאין לו בסיס סביר מבחינת הדין, העובדות או הראיות. הנסיון השני נעשה בחוק הסניגוריה הציבורית, התשנ"ו - 1995 (להלן - "חוק הסניגוריה הציבורית"), שלפיו הקים שר המשפטים סניגוריה ציבורית, המעניקה יצוג משפטי בהליכים פליליים. הסניגוריה הציבורית מעניקה יצוג בהתאם קריטריונים הקבועים בחוק ובתקנות, שהם, בין היתר: נאשם או חשוד ברצח או בעבירה שדינה מאסר עולם או מאסר עשר שנים או יותר; לא מלאו לו שש עשרה שנים והוא הובא לפני בית משפט שאינו בית משפט לנוער; נאשם שהוא מחוסר אמצעים על פי אמות מידה שנקבעו; עצור שהוא מחוסר אמצעים, ועוד.

חוק הסיוע המשפטי וחוק הסניגוריה הציבורית אמורים היו לפתור את בעיית היצוג של נזקקים בבתי המשפט. אולם, הקריטריונים לזכאות ליצוג מטעם המדינה הם מצומצמים, והלכה למעשה קיימים מקרים שאינם נכנסים בגדר החוקים, כדוגמת נזקקים לסיוע משפטי שהכנסתם עולה במעט על לתקרת מבחני ההכנסה הקבועים בתקנות או נזקקים ליצוג בעניינים שאינם מוסדרים בחוק הסיוע המשפטי ובחוק הסניגוריה הציבורית.

בזמן האחרון פורסמו תוצאות של סקרים המעידים על החיוניות של מתן שירותים אלה. למרות המצוקות התקציביות, יש לתת את הדעת על הרחבתם; בעיני אין הם שונים עקרונית משירותים רפואיים.

בתחום האזרחי בכלל, ודיני המשפחה בפרט:

5. בע"א 6810/97 בן שושן נ' בן שושן, פ"ד נא(5) 375 מדובר היה בערעור על פסק דין של בית משפט לענייני משפחה לפרק את שיתוף בדירתם המשותפת של בעלי הדין. בדיון בערעור בבית המשפט המחוזי לא היתה המערערת מיוצגת על ידי עורך דין. לעומתה, בעלה, המשיב היה מיוצג. החלטתי שם, בין שאר הטעמים, בשל טעם זה לבטל את פסק הדין. אמרתי שם, כי:

"---כאשר מדובר בפירוק השיתוף בדירת בני הזוג. כאן חייב בית המשפט בזהירות כפולה ומכופלת, בבואו לקבוע את ממצאיו ובבואו לשקול אותם בטרם יסיק את מסקנותיו. חובת זהירות זאת אינה יכולה להתקיים במצב של חוסר שוויון קיצוני כזה בין המתדיינים, כאשר אחד מהם טוען לעצמו בלשון עילגים ואילו השני, בלשון פרקליטים מלומדת. הציווי של "שמוע בין אחיכם ושפטתם צדק" (דברים א, טז) אינו יכול להתקיים במצב כזה".

הוספתי שם מדבריו של חברי הנכבד, המשנה לנשיא ש' לוין, שהעיר בעניין זכות הייצוג לאור הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כי:

"שאלה שיהיה צורך לבחון אותה בעתיד, לאור הוראות חוק היסוד - - - אם אין זה מן הראוי, לאור הוראת חוק היסוד, לקבוע את סמכותו של בית המשפט למנות עורך דין בהליכים אזרחיים גם מעבר להוראות החוק החרות" (ש' לוין "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וסדרי הדין האזרחיים" הפרקליט מב (תשנ"ו) 451, 458; וכן עיין א' ברק "כבוד האדם כזכות חוקתית" הפרקליט מא (תשנ"ד) 271)".

בפסק הדין הבעתי את דעתי שיש להרחיב את היצוג על ידי המדינה בסכסוך בענייני משפחה, וזה במקביל להקמת יחידות סיוע בבתי המשפט לענייני משפחה.

דומה שגישתי בפסק הדין בענין בן שושן נקלטת והולכת בבתי המשפט המחוזיים, ולדעתי, בכל הענווה, יש לברך על כך. לדוגמא, בבר"ע (באר שבע) 846/98 יעקובוב נ' יעקובוב (טרם פורסם) נדון ערעור על החלטת בית משפט לענייני משפחה בתביעה בנושא משמורת והסדרי ראיה של ילדי בעלי הדין.

המבקש לא היה מיוצג בבית המשפט לענייני משפחה ולכן ביטל בית המשפט המחוזי את החלטתו; בה"פ (ירושלים) 339/98 חיים נ' "אגד" מדובר היה בתביעה למנוע קיומו של "משפט חברים" בפני בית דין משמעתי של האגודה בהיעדר ייצוג. בית המשפט קבע, כי אין לנהל את משפט החברים מבלי לאפשר למבקש להיות מיוצג. (ראו גם: בש"א 5151/99 שיכון ופיתוח נ' חסון (טרם פורסם)).

במאמרו "הזכות לייצוג וסיוע משפטי בהליך אזרחי בעקבות רע"א 6180/97 בן שושן נ' בן שושן" המשפט ז(תשס"א), 225) מציין י' רבין, כי פסק הדין בענין בן שושן "מעורר מספר סוגיות חשובות, חלקן בעלות אופי חוקתי עקרוני, כגון: האם ראוי להכיר בזכות לסיוע משפטי בהליך אזרחי כזכות חוקתית? מהו הבסיס החוקתי להענקת סיוע משפטי בהליך אזרחי על חשבון המדינה ומה היקפה של הזכות?" (בעמ' 228).

עוד אומר שם, כי "מנקודת מבטו של האזרח חסר היכולת, ישנה חשיבות מרובה לשאלה בדבר הזכות לסיוע משפטי כסנדרט חוקתי מינימלי העומד לאזרח מכוח עקרונות חוקתיים המעוגנים בחוקת המדינה, וזאת משני טעמים:

1) כאמור, אמות המידה לקבלת סיוע משפטי קבועות כיום בתקנות, שהותקנו על ידי שר המשפטים, הרשאי, אם רצונו בכך, לשנות את התקנות ולהקשיח את אמות המידה להענקת הסיוע. 2) קביעה של בית המשפט העליון, בנסיבות מתאימות, בדבר קיומה של זכות ייצוג חוקתית יכולה להעניק זכות רחבה יותר מהסיוע המשפטי המוענק מכוח חוק הסיוע המשפטי. קרי, קיימת אפשרות לקביעת סטנדרט חוקתי מינימלי מעבר להוראות החוק החרות".

ועוד:
"סוגיית זכות הייצוג מעוררת לדיון מספר שאלות חוקתיות בעלות חשיבות עליונה, עליהן יידרש בית המשפט העליון להשיב בעתיד לבוא" (בעמ' 247; ראו גם: ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית, לעיל, בעמ' 39; ש' לוין "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וסדרי הדין האזרחיים" הפרקליט מב(תשנ"ו), 451; י' רבין, זכות הגישה לערכאות כזכות חוקתית, לעיל, בעמ' 113 - 115).

לסיכום הדברים אומר כי, לדעתי, על המחוקק לפתור את בעיית הייצוג בתחום האזרחי - לרבות בענייני ההוצאה לפועל - כך שבית המשפט יוסמך למנות עורך דין לבעלי דין גם בהליכים כאלה (בדומה להסדר שבסעיף 15 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב - 1982 (להלן - "חוק סדר הדין הפלילי")).

6. מלים מספר על הייצוג בהליכים פליליים. בע"פ 307/72 עמיאל נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(1) 622 מדובר היה בנאשם שסירב לקבלת ייצוג משפטי. נאמר שם מפי הנשיא (דאז) י' זוסמן, כי:

"דיון פלילי אשר אינו מבטיח ייצוג לנאשם עני, שאין ידו משגת הזמנת סניגור - כך נפסק - כמוהו כשלילת חירותו without due process of Law, (ראה Gideon v.,Wainwright; (1963), 372 U.S. 335), ומכאן חובת המדינה להעמיד לנאשם סניגור".

בע"פ 134/89 אברג'יל נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(4), 203, אמר השופט ד' לוין:
א. אכן זכותו של נאשם להיות מיוצג בהליך פלילי בפני בית המשפט זכות חשובה ויסודית היא. על אחת כמה וכמה כשמדובר בנאשם שאם יורשע בדין עלול הוא לאבד את חירותו האישית, אם לתקופה מוגבלת ואם לתקופה ארוכה. בזכות יסוד זו הכיר המחוקק ---.

ג. הגיונן של ההוראות הנ"ל בכך שכשמדובר בהליך פלילי ובחשש אפשרי לאבדן החירות "את פתח לו" לנאשם. בין שהוא דל ואביון ולא יכול להיעזר בשל כך בסניגור יודע דת ודין, בין שהעונש הצפוי לו הוא כבד במיוחד, אפילו בעל אמצעים הוא ואינו ממנה לו סניגור, ובין שהוא אדם שבגלל מגבלות שבאישיות קשה להניח שיוכל לתרום להליך המשפטי, להציג את עמדתו ואת גירסתו כראוי ולהביא למצוי האמת.

ד. אילו רק ניתן היה לכונן על פי דין לצד התביעה הכללית המייצגת את המדינה גם סנגוריה כללית-צבורית העומדת לשירות הנאשמים הבאים לדין כי אז היה זה הפתרון הרצוי שהיה מביא ברכה לנאשמים אך גם למנגנון עשיית המשפט והצדק.

ה. במציאות דהיום פתרון זה אינו ריאלי והוא רק בגדר משאלת לב. אי לכך בהחלט ראוי היה שבמאמץ משותף של משרד המשפטים ולשכת עורכי הדין היה מושג פתרון מוסכם לפיו תינתן האפשרות לכל נאשם, או לכל נאשם המובא לדין בעבירה שהיא פשע או עוון, לזכות לשירותיו של סניגור על פי רשימה נרחבת של עורכי דין ראויים המוכנים וגם מסוגלים לייצג נאשמים כסניגורים ממונים על ידי בית המשפט וכנגד שכר סביר שמשאבי המדינה יוכלו לשאת בו. כוונתי לכך שכלל צבור עורכי הדין ירתמו למשימה הזו, מי יותר ומי פחות, מתוך גישה שיש בה מידה מסוימת של התנדבות למען מטרה חברתית חשובה, דהיינו נכונות לקבל עליהם מטלה זו בתמורה סבירה אם כי צנועה ---.

ח. נראה לי כי ראוי לעשות שימוש רב יותר בסמכות הנתונה לבית המשפט למנות סניגור לנאשם המתקשה לעשות זאת במשאביו הוא, לעתים אפילו מיוזמתו של בית המשפט כאשר הוא נוכח לדעת כי הגנתו של הנאשם עלולה להיפגם. על אחת כמה וכמה חשוב שבית המשפט ישקול בכובד ראש בקשתו של נאשם למנות לו סניגור במקרים כגון דא. משמוגשת בקשה כזו חייב להתקיים ברור לגופה של הבקשה. משהתלבנו הדברים והתחוור כי מתקיימים התנאים להפעלת שקול הדעת, המדיניות הנכונה צריכה להיות נוטה למינוי סניגור".


יצוין כי בענין עמיאל, קבע בית המשפט, שלא נגרם לנאשם עיוות דין מן הטעם שלא היה זקוק לסניגור; הוא ניהל את הגנתו ביעילות רבה, התנגד להוספת עדים לכתב האישום, חקר את עדי המדינה בכישרון, גילה יכולת מרשימה. לפיכך נדחה הערעור (ראו גם: ע"פ 383/87 חג'ג' נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(4) 54).

עם זאת, יש מקום להרהר אחרי התוצאה. חוששני שלעולם - או, כמעט לעולם - לא ניתן לקבוע בוודאות כי למרות היעדר הייצוג לא נגרם עיוות דין (להמחשה: הסיפור מבאר שבע בדבר השגת גבול פלילית על ידי הטלת אבנים על גגון מרפסת כאשר המתלונן חבר מועצה).

(על זכות הייצוג במשפט פלילי ראו גם: ק' מן "ביקורת שיפוטית וערכי יסוד בהליך הפלילי: זכות היצוג במשפט האמריקני ופיתוח המשפט הישראלי" עיוני משפט יג(תשמ"ט) 557; א' מגן "הזכות לייצוג בפלילים" הפרקליט מד(תשנ"ט) 243; י' רבין, זכות הגישה לערכאות כזכות חוקתית, לעיל, בעמ' 115 - 119).

הייצוג בתחומים נוספים:

סחר בנשים

7. בבש"פ 9016/01 מדינת ישראל נ' ניקולאיבה ילנה ליאוניד (טרם פורסם) מדובר היה בערר על החלטה להשאיר המשיבות שהיו קורבנות סחר בנשים במעצר. לעניין ייצוגן של המשיבות הערתי, כי "סבורני כי הגיעה השעה שרשויות המדינה יתנו דעתן על הצורך להעניק ייצוג משפטי לנשים כאלה וכן לאנשים אחרים הצריכים יצוג".

אשפוז כפוי

8. גם בענין האשפוז הכפוי נאמר לאחרונה ברע"א 1628/00, כי ראוי שהמבקשת - שאושפזה בכפיה - תיוצג על ידי עורך דין בהליכים הקשורים באשפוז. בבית המשפט העליון גם תלויה ועומדת עתירה בבג"צ 2463/01 האגודה לזכויות האזרח נ' משרד המשפטים (הקבוע לדיון ליום 19.1.02); והשוו: רע"פ 2060/97 פלונית נ' הפסיכיאטר המחוזי, פ"ד נב(1) 697.

9. אחד הפתרונות למכשולים בפני זכות הגישה לערכאות השיפוטיות הם בבתי המשפט לתביעות קטנות (ובמידה פחותה גם בבתי הדין לעבודה ובבתי משפט למשפחה), שבהם אין בעלי הדין מיוצגים, בדרך כלל, על ידי עורכי דין. כמו כן נקבעו סדרי דין המקילים על בעלי הדין ואגרות משפט נמוכות, כך שנוצר שוויון בין המתדיינים (ראו: סעיפים 59-67 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד - 1984; תקנות שיפוט בתביעות קטנות (סדרי דין), התשל"ז - 1976)). לענין זה אמר פרופ' ס' דויטש:

"מוסד התביעות הקטנות נועד לסייע לאזרח הקטן ולצרכן הקטן, ולמעשה לכל אדם אשר חש כי נגרם לו אי צדק, אלא שבשל הקשיים הכרוכים בפניה לבתי המשפט האזרחיים הרגילים אינו יכול או אינו מעוניין להביא את עניינו בפני צינורות השיפוט המקובלים" ("ס' דויטש "בית המשפט לתביעות קטנות כמגן הצרכן" עיוני משפט ח, בעמ' 345; ס' דויטש דיני הגנת הצרכן, בעמ' 173-174; ראו גם: בש"א 5151/99 שיכון ופיתוח נ' חסון (טרם פורסם); י' רבין, זכות הגישה לערכאות כזכות חוקתית, לעיל, בעמ' 121 - 125).

לא אכחד כי אני רואה בפתרון זה גם קושי מסויים, הנעוץ בעיקר באופי "הפחות פורמלי" של הדיונים, העלול לגרום חלילה לתקלות. מטעם זה לא הייתי מעלה את סכום התביעה בבתי משפט אלה אלא אם כן נבטיח גם צד זה של ההתדיינות.

תרגום בהליכים משפטיים

10. מכשול נוסף בפני הגישה לערכאות שיפוטיות הוא אי ידיעת השפה העברית. לגבי הליכים פליליים נקבע בחוק, כי אם "הוברר לבית המשפט שהנאשם אינו יודע עברית, ימנה לו מתרגם או יתרגם לו בעצמו" (סעיף 140 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982). כמו כן, נקבע כי "שכרו של מתרגם ישולם מאוצר המדינה, אם לא הורה בית המשפט הוראה אחרת" (סעיף 142). אולם, בהליכים אזרחיים (לרבות הליכים בענייני עבודה, משפחה והוצאה לפועל), אין חובה כזאת. התוצאה היא שזכויותיהם של בעלי דין שאינם יודעים את השפה העברית עלולות להיפגע. ראוי שגם ענין זה יוסדר בחוק.