מה דינן של ראיות שנאספו שלא כדין? מה דינה של הודיה בעדות שניתנה ללא אזהרה? האם כל פגם הגינות של גורמי החקירה הוא פגם היורד לשורש ההרשעה ופוסל אותה?
שאלה זו נדונה לראשונה ביסודיות בבית המשפט העליון בעניין יששכרוב נגד התובע הצבאי הראשי, שם קבע בית המשפט העליון בפסק דינה של השופטת
דורית ביניש, וברוב של ששה נגד אחד, כי הרשעתו של חייל על החזקה ושימוש בסם (קל) שנפל ממנו בעת כניסתו לכלא הצבאי תבוטל, משום שהודה באחזקה במהלך החקירה, מבלי שהחוקר יידע אותו על זכותו להיוועץ בעו"ד, וזאת על-אף שהחוקר הזהיר את החייל על כי עדותו עלולה לשמש נגדו.
היה זה יישום מרכזי של כלל משפטי אשר מאוד מקובל בארה"ב, הטוען כי ראיה שהושגה בדרכי מרמה, בניגוד לחוק, בניגוד לכללי הצדק הטבעי (אשר בארה"ב מוגנים בעיקר בתיקון החמישי לחוקה) היא פסולה ויש המרחיקים לכת ואומרים שראיה כזו משולה לעץ רעיל המזהם את כל פירותיו, ומזהם לכן את כל ההליך.
כאן, בירושלים קבעה השופטת ביניש, בהסכמת חמישה שופטים עליונים נוספים, את הכלל המרכזי לפסילת ראייה על-פי "דוקטרינת הפסילה הפסיקתית" כדלקמן: "הנחת המוצא בשאלת קבילותן של ראיות היא זו הנוהגת עימנו מאז ומתמיד, ולפיה ראיה שהיא רלוונטית - קבילה במשפט. עם זאת, בהתאם לדוקטרינה האמורה לבית המשפט, שיקול-דעת לפסילת קבילותה של ראיה בפלילים, אם נוכח לדעת כי הראיה הושגה שלא כדין וקבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן שלא בהתאם לגדריה של פיסקת ההגבלה".
כלומר, שעל-מנת לשקול פסילת ראייה על-פי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית לא די שהראיה הושגה שלא כדין, אלא נדרש גם שקבלתה תיצור פגיעה מהותית בזכות להליך הוגן. אלה התנאים ההכרחיים והמספיקים לפסילתה של ראיה/הודייה, ולטעמי במקרים קיצוניים לזיהומו של כל ההליך. אחת מהאינדיקציות לפגיעה מהותית בזכות להליך הוגן מוצגת על-ידי הנשיאה בדימוס ביניש בפס"ד יששכרוב כמידת הזדון של גורמי החקירה בפגעם בזכות הנאשם.
סיכום טלפוני
ומה היה לנו אצל פינטו? אצל פינטו יש לנו
מכתב מהפרקליטות אל בא-כוחו של פינטו האומר בסעיף 3 כדלקמן: "ההגנה מתחייבת שלא למסור את החומרים לאף אחד, כולל לא לפינטו".
על-פי נוסח הדברים נראה על פניו כי מדובר חד-משמעית ביוזמה של הפרקליטות למניעת החומר מהנאשם, ולא ביוזמת באי הכוח, נראה על פני כי ההסכמה להעביר את החומר לסניגור הותנתה באי העברתו לאף אחד כולל לא לנאשם.
1) ודאי שאי המסירה לנאשם הייתה בזדון.
2) ודאי לטעמי שאי המסירה היא ביוזמת כותבת המכתב מהפרקליטות ולא על-ידי מקבלו. מדובר בעיגון של סיכום טלפוני וכמו כל סיכום יש בו מטלות לכל צד, ויש בו מהסכמות על-ידי כל צד, הפירוש היחיד לטעמי של המכתב הזה הוא שהחומרים יימסרו בכפוף לכך שלא ימסרו על-ידי מקבלם לנאשם.
ומה עשה היום בית המשפט העליון מהסיפור הזה? הוא הפך אותו לחשש לכשל הגנתי, כאשר על פניו ברור שאולי יש כאן כשל הגנתי אך אין לכך כל קשר לעובדה שפרקליטות המדינה הורתה לסניגור למנוע חומר שהיא מעבירה לו, לידי הנאשם, כתנאי להעברת החומר לסניגור.
ואם נחזור לפסק דין יששכרוב, ונניח, שדרישתה של הפרקליטות למנוע חומר מהנאשם מהווה קלקול משמעותי של ההליך התקין, ומאחר שאנו יודעים שהקלקול הזה לא קרה בשוגג, אזי תישאל השאלה "האם נפגעה זכותו של הנאשם להליך הוגן"? ואני הייתי שואל אז את השאלה הבאה: לו היה מוצג החומר לנאשם, האם היה מודה? האם היה הולך על הסדר טיעון? האם היה סיכוי סביר שאי הצגת החומר לנאשם היא זו שהובילה אותו לתהליך של הודאה וחתימה על עסקת טיעון? ושאלה זו לא נשאלה, ולדעתי השופטים נמנעו מלהתעמק בה, ולכן לדעתי לא נעשה צדק בתיק.
ייתכן שפינטו הוא סופר עבריין, ייתכן שפינטו צריך ללכת למאסר עולם, ויש מדינות שבהם אנשים נעלמים ברחובות לשנים, ואפילו אם הם ארכי פושעים לא זו הדרך ל"טפל" בהם. אני לא רוצה לחיות במדינה בה יוצא מכתב מבכירה ברשות אכיפת חוק המורה לפרקליט שלא למסור חומר לנאשם, ואם יצא כזה מכתב, אני לא רוצה לחיות במדינה בה מחליט בית המשפט כי "סיכום" כזה מבטא כשל הגנתי או כשל הגנתי בלבד, וזאת עם כל הסלידה שלי מתופעת הרב פינטו, קשרי הון שלטון עיתון שנוצרה שם, החצר שיכורת הכוח וכל מה שהוא מייצגים.
