קשה לתאר במילים את השפעתו של הנשיא שמגר על דרכי המקצועית. עבורי, הנשיא שמגר הוא מורה דרך, דמות מופת ומודל לחיקוי. בכל תפקידיו - כפרקליט הצבאי הראשי, כיועץ המשפטי לממשלה וכשופט של בית המשפט העליון, פרץ הנשיא שמגר דרכים, בצורה שקטv, אשר היו חדשניות לשעתן, תוך שהוא מעניק לאותם תפקידים את המשקל ואת המעמד שאנו מכירים היום. תרומתו נמשכה שנים רבות לאחר שפרש מכהונתו ולאחר שסיים את תפקידיו.
כפרקליט הצבאי הראשי, הוא ביסס את התפיסה של הפרקליטות הצבאית כגוף מוביל ויוזם שנערך להתמודדות עם אתגרים משפטיים עתידיים, שעה שהוביל את ההיערכות לתפיסה הלוחמתית של שטחי יהודה והשומרון וחבל עזה לאחר מלחמת ששת הימים; תפיסה שלאורה פעלתי אף אני שעה ששימשתי בתפקיד הפצ"ר, כאשר יזמתי וקידמתי את הקמת מערך הייעוץ האופרטיבי שמספק ייעוץ משפטי שוטף במצבי לחימה.
כיועץ המשפטי לממשלה, ראה את תפקידו לא רק כמי שאחראי לספק ייעוץ משפטי לממשלה ולעמוד בראש התביעה הכללית, אלא גם כמי שמנהל את מערך שלטון החוק במובנו הרחב, ובמסגרת זו כונן את המוסד של הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, המשמשות מאז אבן יסוד לעבודת מערך הייעוץ המשפטי הציבורי ומערכת אכיפת החוק בכללותה.
במסגרת תפקידו כיושב-ראש הוועדה הציבורית לבחינת דרכי המינוי של היועץ המשפטי לממשלה ונושאים הקשורים לכהונתו, גיבש הנשיא שמגר את המסמך המכונן המציב את תפיסת העולם הבסיסית ביחס למוסד היועץ המשפטי לממשלה במדינת ישראל ותפקידיו השונים. כך גם ביחס לנושא השוויון, בו עוסק הכינוס.
בהקשר זה אבקש להתייחס בקצרה לשלושה נושאים: היבטים חברתיים ביישום עיקרון השוויון; היבטים מעשיים ביישום עיקרון השוויון; ו"אקטיביזם ייעוצי" בנוגע לעיקרון השוויון.
המכנה המשותף לשלושת ההיבטים אליהם אתייחס הוא ההבנה, אשר באה לידי ביטוי בפסיקתו של הנשיא שמגר, כי בצד מעמדו היסודי של עיקרון השוויון, שביחס אליו קבע עוד בשנת 1978 כי מדובר ב"עיקרון יסוד חוקתי, השלוב ושזור בתפיסות היסוד המשפטיות שלנו ומהווה חלק בלתי-נפרד מהן" (פרשת
בורקאן), אנו נדרשים להכיר במורכבותו של העיקרון, השוללת בחינה פורמליסטית-מתמטית של הנושא.
כך, למשל, פסק השופט שמגר בפסק הדין המכונן בעניין
דרך ארץ נגד רשות השידור, משנת 1981: "השוויון בזכויות נושא הילה של אמת מידה החלטית, כאילו מדובר בתוצאה של חישוב מתמטי, אך יישומו הלכה למעשה עשוי להצביע על כך, כי השוויון הפורמלי אינו חופף בהכרח, בכל הנסיבות, את הצודק וההוגן, כגון כאשר ניתן נתח שווה לבעל צרכים קטנים ולבעל צרכים גדולים כאחד.
זאת ועוד, נקודת המוצא האריסטוטליאנית... לפיה שוויון משמעותו, כי יש לטפל בשווים באופן שווה ובבלתי שווים באופן בלתי שווה, עדיין מותירה את הצורך בקביעתם של התכונות והמרכיבים שלאורם נמדד השוויון, ובהערכת שיעורם ומידתם בכל מקרה קונקרטי. הקושי בקביעת מכלול המרכיבים והמאפיינים הרלוואנטיים, היוצר את 'תווית הזכאות', אינו הנתון היחיד המקשה על היישום הלכה למעשה של אמת המידה של השוויון, וההסתעפויות העיוניות של הבעיות, המתגבשות בתחום זה, הן רבות עד אין ספור".
המורכבות המתוארת באה לידי ביטוי מוחשי בנושא הראשון אליו אתייחס בתמצית -
ההיבטים החברתיים ביישום עיקרון השוויון.
כפי שעולה מהקטע אותו ציטטתי [דברי שמגר בפסק הדין המכונן בעניין דרך ארץ נגד רשות השידור], כשאנו באים לבחון את קיומו של השוויון ביחס למקרה קונקרטי, עלינו להיות קשובים למורכבות של המרקם התרבותי, האנושי, הדתי והמגדרי של החברה הישראלית רבת הפנים, או כפי שהיטיב לתאר זאת כב' הנשיא ריבלין בנאומו בכנס הרצליה לפני שנה - החברה רבת "השבטים". הדבר הוא מקור לאתגרים לא פשוטים.
ניתן להדגים את הדברים, למשל, ביחס לנושא הפונדקאות אליו נדרשתי אך לאחרונה. השאלה שהתעוררה היא האם החוק המתיר פונדקאות בישראל "לאיש ולאישה שהם בני זוג" בלבד הינו חוקתי.
מבלי להיכנס מעבר לצורך לגופה של העתירה, לאחר שבחנתי את הנושא, על כלל היבטיו, סברתי כי על הממשלה לנקוט בהליך חקיקה, אשר יאפשר פתרון של פונדקאות לכל אישה הסובלת מבעיה רפואית, ללא קשר לשאלת קיומו או היעדרו של בן או בת זוג.
הרעיון הוא מתן אפשרות להשבת יכולת ביולוגית, אשר במצב רגיל הייתה קיימת לכל אישה, כאשר ההכרעה המתוארת משקפת את ההבנה כי בחברה הישראלית המודרנית, קיימות תפיסות שונות ביחס למונח "משפחה", כך שאין מקום לייחד את האפשרות הזו אך ורק למקרה בו הבעיה הרפואית מתקיימת באישה שהיא בת זוגו של גבר.
הקשר ההדוק בין עיקרון השוויון לבין המאפיינים החברתיים המיוחדים של ההקשר בו הוא מיושם בא לידי ביטוי בתחום נוסף, וזהו הנושא השני אליו אבקש להתייחס, כלומר -
ההיבטים המעשיים של עיקרון השוויון. הכוונה היא לכך שהסדר מסוים יכול להיחשב, כשהוא עומד בפני עצמו, לבלתי חוקתי מחמת היותו מפלה; אולם, באמצעות פתרון מעשי המיושם מחוץ לגדרו של ההסדר, ניתן להגשים את עיקרון השוויון.
רעיון דומה הובא על-ידי הנשיא שמגר במאמרו על "
כבוד האדם ואלימות", שם כתב כדלקמן: "אינני מאמין בניתוקו של המשפט מסביבתו. אינני מאמין גם בבידודו של המשפט ממדעי ההתנהגות. יסודה של כל תורה הקובעת אורחות של חברה ומרכיביה, טמון בערכים היסודיים המדריכים אותה... אכן, הכול כפוף לחוק, והחוק כפוף לנורמות החוקתיות המגדירות זכויות אדם, אך הכול צומח מתוך ראייה משולבת, מתוך ראיית עולם דמוקרטית כוללת ולא מתוך נחלה משפטית, המנותקת מן המציאות, מדפוסי משטר מדיני ומתפיסותיה של החברה שבתוכה המשפט מופעל".
הרעיון של "שוויון מעשי" בא לידי ביטוי לאחרונה בהקשר של טבילה במקוואות ציבוריים.
בעקבות פסק דין של בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ, אשר חייב מועצות דתיות שמאפשרות למערך הגיור הממשלתי שימוש במקוואות בתחומן במסגרת הליך הגיור, לאפשר גם טבילה במסגרת הליכי גיור לא-אורתודוכסיים, הוגשה הצעת חוק פרטית שקובעת כי טבילה במקוואות ציבוריים תיעשה אך ורק לצורך קיום ההלכה בהתאם לכללי "שולחן ערוך".
לאור הפגיעה בשוויון הגלומה בהצעה זו, כלפי כל מי שמבקש לטבול במקווה באופן שאיננו תואם דווקא את כללי "שולחן ערוך", חיוויתי את דעתי כי מדובר בהצעה שאינה חוקתית.
בעקבות כך, תוך דיאלוג, גובשה הצעה חלופית המתירה למועצות דתיות להתקשר עם מערך הגיור הממלכתי בלבד לצורך טבילה הנערכת במסגרת גיור. במקביל, המדינה לקחה על עצמה לפעול להקמת ארבעה מקוואות שישמשו את מערכי הגיור שאינם-אורתודוכסיים. לשם כך, אף נקבע כי החוק ייכנס לתוקפו רק בחלוף תשעה חודשים מיום אימוצו.
לאור הפתרון המעשי שאומץ, סברתי כי ההסדר החוקי עומד בעיקרון השוויון.
בהקשר דומה, אומץ פתרון מעשי גם ביחס לטבילת נשים במקווה שלא בנוכחות בלנית. בצד ההחלטה של מועצת הרבנות הראשית כי נוכחות כאמור הינה מתחייבת לפי ההלכה, הוחלט כי כל טובלת תוכל לקבוע עבור עצמה אם ליישם החלטה זו. ושוב, ביחס להסדר אשר סברתי מלכתחילה כי הוא כשלעצמו איננו מקיים את דרישת השוויון, נמצא פתרון מעשי המאפשר עמידה בעיקרון זה.
לבסוף, אבקש להתייחס בקצרה
לסוגיית ה"אקטיביזם הייעוצי" בנוגע לעיקרון השוויון.
כפי שאמרתי השבוע בוועדת החוקה, אינני מקבל את הפסילה הגורפת של מה שמכונה "אקטיביזם ייעוצי", כלומר, נקיטת יוזמה מצד הייעוץ המשפטי הציבורי גם מחוץ למסגרת השוטפת של הייעוץ המשפטי לדרג המדיני ולמשרדי הממשלה.
"האקטיביזם הייעוצי" הוא חיוני, תורם, ומהווה חלק בלתי נפרד מהתפקיד שלנו ומהמקצועיות שלנו כיועצים משפטיים ציבוריים; אולם עליו להיות מכוון ליישום המדיניות של הדרג המדיני ולקידומה במסגרת גדריו של החוק.
גם זו היא מורשתו של הנשיא שמגר, והדוגמאות לכך הוזכרו בראשית דבריי. דוגמה עדכנית מהתקופה האחרונה היא חוות דעת שהופצה אך לפני מספר ימים על-ידי המשנָה ליועץ,
דינה זילבר, בנוגע לתמיכה הכספית של המדינה בגרעינים משימתיים, שהם קבוצות של יחידים או משפחות המתארגנות למגורים בערים וישובים בעיקר בפריפריה, לקיום פעילות חברתית וחינוכית.
במסגרת הייעוץ המשפטי השוטף בנושא התברר כי פעילותם של הגרעינים נתמכת במקביל על-ידי ארבעה או חמישה משרדים ויחידות ממשלתיות, באופן שמביא לכך שגרעינים שביצעו פעילות דומה, בהיקף דומה, קיבלו תמיכה שונה.
על-מנת להגביר את השוויון נקבע בחוות הדעת, כי יש לאחד את התמיכה כך שתתבצע באמצעות משרד אחד, ולפי מערכת כללים אחידה. באופן זה, תושג שוויוניות בין הגופים הנתמכים השונים, וכערך מוסף, ניתן יהיה לקבוע מדיניות ממשלתית אחידה בעניין זה. כך, השאיפה לשוויון בתקצוב משיגה גם יתרונות משילותיים. חוות הדעת הוכנה בשיתוף עם משרדי הממשלה הרלוונטיים, על-מנת שמסקנותיה יבטאו את מדיניות הדרג המדיני בנושא.
לסיכום הדברים: שלושת ההיבטים אליהם התייחסתי בתמצית ביחס ליישומו של עיקרון השוויון בעבודתנו - ההיבטים החברתיים של העיקרון, ההיבטים המעשיים שלו, והאקטיביזם הייעוצי בנוגע לשוויון, מדגימים את האתגר המיוחד הכרוך בעיקרון השוויון, שאיננו בגדר מונח מדעי או ערטילאי, אלא עיקרון מהותי הקשור באופן בל יינתק לסביבה בה הוא מוחל.
הקשר הזה, בין זכויות היסוד החוקתיות לבין הסביבה החברתית בה אנו פועלים, הודגש גם בדברים אותם נשא
מאיר שמגר לפני כ-20 שנה, עת שקיבל את פרס ישראל: "ראוי כי נשוב למחשבה הרעיונית היוצרת לשם השרשת ערכים המגנים על זכויות האדם, תוך איזון סביר עם ההכרח לחזק אושיותיה של המסגרת המדינית והחברתית. ראוי שפנינו יהיו אל הבנייה והטיפוח של ערכי יסוד אנושיים ואל חיזוקה של תשתית מדינית וחברתית דמוקרטית חסונה, בריאה ובת קיימא השומרת גם על ייחודנו הלאומי".
והדברים מדברים בעד עצמם.
לו יהי.
