פרטי האירוע
בסוף שנת 1990 החליטה הממשלה לעודד בנייה של דירות לעולים חדשים ולזכאי דיור אחרים. לקידומה של מדיניות זו עיבד משרד הבינוי והשיכון תכנית עידוד, שעיקריה היו הקצאת קרקעות לבנייה ע"י מינהל מקרקעי ישראל והתחייבותו שלו לרכוש מן הקבלנים את הדירות שתיבנינה, כולן או חלקן. בגדר המהלכים להגשמתה של תכנית העידוד הוכן נוסח אחיד של חוזה מסגרת. נוסחו של חוזה זה (הוא "חוזה הפרוגרמה") היווה, מכאן ואילך, בסיס מחייב להתקשרויות חוזיות (שלשמן נערכו גם "חוזים ספציפיים") בין המדינה (משרד הבינוי והשיכון) לבין קבלנים ויזמי בנייה שונים. חוזה הפרוגרמה הטיל על המדינה חבות לרכוש מן הקבלן, לפי דרישתו, מכסה קבועה מן הדירות אשר תיבנינה, במחיר אשר יחושב לפי הוראותיו של סעיף 6(ו) לחוזה הפרוגרמה.
לעניין חבות המדינה לרכוש מן הקבלן, לפי דרישתו, את הדירות שתיבנינה, הבחין חוזה הפרוגרמה בין שני סוגים של פרוייקטים: הסוג הראשון כלל הסכמים לבניית דירות באזורים המבוקשים; ואילו בגדר הסוג השני נכללו הסכמים לבניית דירות באזורי פיתוח. הבדל ראשון בין הסוגים הוא במכסת הדירות שהמדינה חייבת לרכוש מן הקבלן: ביחס לדירות מן הסוג הראשון חלה על המדינה חבות לרכוש עד למחצית (50%) ממספר הדירות, ואילו בדירות מן הסוג השני מתייחסת חובת הרכישה לכל (100%) הדירות שתיבנינה. הבדל נוסף בין הסוגים הוא בדבר המועד שבו משתכללת זכות הקבלן, לדרוש מן המדינה לממש את התחייבות הרכישה שלה: מסעיף 6(ב)(1) לחוזה עולה, כי ביחס לדירות מן הסוג הראשון קמה זכות הדרישה לקבלן, לכל המוקדם, עם השלמת בנייתו של המבנה (שלב 40); ואילו בגין דירות מן הסוג השני רשאי הקבלן (לפי סעיף 6(ב)(2) לחוזה) להקדים ולהציג למדינה את דרישותיו כבר בגמר בניית השלד והמחיצות (שלב 18). יצוין, שחוזה הפרוגרמה לא הגביל את התקופה שבגדרה רשאי הקבלן להציג למדינה את דרישותיו למימוש התחייבות הרכישה, אך השהיית הצגתה של הדרישה מעבר לפרקי זמן מוגדרים, משפיעה על היקף זכאותו של הקבלן לקבל מן המדינה, תמורת הדירות, את מלוא המחיר המחושב.
טענות המערערת
1. לשונו של סעיף 6(ח)(3) (כשלעצמו) אינה חד משמעית, וכי בשל החיפזון אשר בו נוסח חוזה הפרוגרמה, אין להסיק כל מסקנה פרשנית ממבנהו של החוזה, ממיקומו של הסעיף במסגרתו ומהשוואת לשונו של הסעיף ללשון שננקטה בסעיפים אחרים.
2. יש להעדיף את הפירוש המתיישב עם מטרתו של חוזה הפרוגרמה. הואיל ומטרתו הייתה לדרבן את הקבלנים ולזרז את הבנייה, חזקה על החוזה שהתכוון לקבוע סנקציה על איחור בהשלמת ביצוע הבנייה. כך מתחייב ממטרתה העסקית של ההתקשרות ומן ההיגיון המסחרי, שחזקה על הצדדים כי הנחו עצמם על-פיו.
3. אין להשלים עם פרשנות הנוטלת מן המדינה אמצעי של פיקוח על עמידת הקבלן בלוח הזמנים המתחייב.
החלטת בית משפט
השופט א' מצא - בית משפט קמא קבע, כי משנמצא שלשון החוזה אינה מותירה כל ספק ביחס לתוכן הוראתו של סעיף 6(ח)(3), שוב אין להיזקק לאומד דעתם של הצדדים על-פי נסיבות חיצוניות. אף אני סבור כי לשון הסעיף ברורה ופשוטה. העולה מן הסעיף ככתבו, ומן ההקשר הענייני שבגדרו הוא מצוי, כי הוראתו חלה על מקרה שבו הדרישה למימוש התחייבותה לרכישת דירות, בפרוייקטים מן הסוג השני, מוצגת למדינה על-ידי הקבלן לאחר תום תקופת הביצוע.
לא למותר להוסיף, כי התיבה "מימוש התחייבות הרכישה" (או דומותיה) מופיעה גם בחלקים אחרים של סעיף 6 לחוזה הפרוגרמה, ובכל המקומות בהם נעשה בה שימוש מעיד ההקשר (גם המילולי, ולא רק הענייני) שכוונתה לדרישת המימוש המוצגת ע"י הקבלן. מאידך עולה, שכל אימת שבו חוזה הפרוגרמה מתייחס לפעולת הרכישה של הדירות ע"י המדינה, נעשה הדבר בלשון שונה (ביצוע התחייבות הרכישה, "מועד הרכישה" וכדומה). קריאת הוראתו של סעיף 6(ח)(3), בייחוס המשמעות הלשונית האמורה לרישא של הסעיף, אינה מותירה כל מקום לספק, כי הוראת הניכוי שבסיפא מתייחסת, אך ורק, למקרה שבו דרישת הקבלן למימוש התחייבות הרכישה מוצגת למדינה לאחר תום תקופת הביצוע. הניכוי מן המחיר המחושב, עליו מורה הסעיף, נועד, בבירור, לדרבן את הקבלן להציג את דרישתו לא יאוחר מתום תקופת הביצוע.
קבלת הפירוש המוצע ע"י המדינה, ביחס למקרה בו יחול הניכוי עליו מורה סעיף 6(ב)(3) סיפא, הייתה הופכת את הרישא של הסעיף לחסרת משמעות. הלכה מיוסדת היטב היא, כי חוזה שלשונו ברורה במידה שאינה מותירה מקום לספק בדבר כוונתו, יש לאחוד את דעת הצדדים מתוכו ואין להזקק, לשם כך, לנסיבות כריתתו. משמעותו של כלל זה איננה, כי לשון ברורה גוברת על תכלית ברורה הסותרת את הלשון. אלא משמעותו היא, כי לשון ברורה מעידה על אומד דעתם של המתקשרים ותכלית התקשרותם. ואם הלשון ברורה, ממילא גם התכלית ידועה, ושוב אין בית המשפט פונה לבחון בצפונותיהם של המתקשרים, שמא בסתר ליבם כיוונו לתכלית אחרת, שלא הביאוה לידי ביטוי.
כללו של סעיף 25(א) לחוק החוזים חל גם על פרשנותם של חוזים, שהדעת (דעתו של הפרשן!) נותנת, כי למתקשרים בהם הייתה תכלית מסוימת. כך הוא, בין היתר, גם ביחס לחוזים מסחריים ועסקיים, שבפירושם מוטל על בית המשפט ליישם אמת מידה של היגיון עסקי. "אם ברור הוא החוזה ולשונו היא חד משמעית, שוב אין צורך להיזקק לנסיבות ובוודאי לא להיגיון המסחרי או לכדאיות הכלכלית. משנמצא, כי לשון הסעיף ברורה היא, והוראתו משתלבת במכלול הוראותיו של החוזה, אין בצע בסברה כי הדעת נותנת שהצדדים התכוונו לדבר אחד. תכליתו הגלויה של הסעיף דוחקת את רגלי התכלית המסתברת שמבקשים, ללא הואיל, לצקת אל תוך מילותיו.
פורש חברי (המשנה לנשיא א' ברק) יריעה תורתית נרחבת. הוא כופר בצדקת ההבחנה המקובלת, בין שלב אומד דעתם של המתקשרים מתוך החוזה לבין שלב אומד דעתם מתוך הנסיבות. לדעתו, הגיעה השעה לנטוש את "תורת שני השלבים" ולחייב האחדה של התהליך הפרשני. במסגרת התהליך הרחב תבחן תכלית ההתקשרות ועל-פיה תיאמד גם דעתם של המתקשרים. לשון החוזה אינה אלא תחנת מוצא. היעד הוא בירור תכליתו של החוזה, ומקום שהלשון אינה מתיישבת עם התכלית, רשאי השופט לסטות מן הלשון. יתר על כן: משנתבררה לשופט תכליתו של החוזה, אך נתגלה חסר בהסדר החוזי שנקבע להגשתמה, רשאי השופט להשלים את החסר.
המסלול הפרשני, המוכתב בסעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), אכן נחלק לשני שלבים. אך מכאן לא נובע, כי לשון ברורה ומבנה קוהרנטי של החוזה חוסמים לחלוטין את דרכו של בית המשפט לעברן של נסיבות חיצוניות. מקובל עלי, כי אומד דעת הצדדים מתוך החוזה איננו תהליך המגביל את עצמו לפירוש מילולי של הלשון בה השתמשו המתקשרים, אלא תהליך החותר להגיע לבחינת תכליתו של החוזה, כפי שהיא משתמעת מתוכו, כמכלול שלם. עם זאת, וככל שבגוף הוראותיו האחרות של החוזה אין משום ראיות לסתור, רואה אני חשיבות רבה בהעמדת הצדדים בחזקתם כי הם התכוונו לאשר כתבו בעצם ידם.
בכל אחד משלושת סעיפי המשנה של סעיף 6(ח) חוזרת התיבה הזהה "מימוש התחייבות הרכישה", בעוד שבסעיף 6(ז) משמש הביטוי "איחור בביצוע". הואיל ואיש אינו חולק על משמעות הביטוי "מימוש התחייבות הרכישה" שבסעיפים 6(ח)(1) ו- 6(ח)(2), אין בידי לקבל כי אותו ביטוי עצמו, שבסעיף 6(ח)(3), עשוי להתפרש כ"איחור בביצוע". מן השימוש בתיבה "מימוש התחייבות הרכישה" גם במסגרת סעיף 6(ח)(3) נובע, כי עניינו של סעיף זה אינו ממין העניין שהוסדר בסעיף 6(ז) אלא ממין העניין שהוסדר בסעיפים 6(ח)(1) ו- 6(ח)(2).
בעוד שביחס לפירוש של סעיף 6(ח)(2) הציגו (לפחות במשתמע) עמדה מוסכמת - לא היה בית המשפט רשאי, בדרכו לפירוש סעיף 6(ח)(3), להפר את פירושם המוסכם של הצדדים לסעיף 6(ח)(2). החוזה נערך בין הצדדים, והסכמת הצדדים ביחס לפירוש הוראה מהוראותיו מקימה חזקה חלוטה שפירושם של הצדדים הוא הפירוש נכון. וכשם שבית המשפט איננו עורך בעבור הצדדים חוזה חדש, השונה מזה שערכו בעצמם, כך אין הוא מפרש הוראה בחוזה בניגוד לעמדתם המוסכמת של הצדדים בדבר פירושה. מקום שהנפגע עשוי לבוא על תיקונו בדרך המלך, אין בית המשפט נדרש לסלול למענו דרך חליפין, שיש בה - על כל פנים - מידה של התערבות בחופש ההתנאה.
השופט ד' לוין - במקרה שלפנינו קיימת חשיבות רבה לנסיבות כריתתו של חוזה הפרוגרמה ולרקע אשר הביא לניסוחו. כתוצאה מהפירוש של הדרגה הראשונה נוצר מצב לפיו, לגבי פרוייקטים מן הסוג השני אין כל סנקציה על איחור בביצוע הבנייה. אין ספק כי תוצאה זו אינה הגיונית, שכן אין כל היגיון לקבוע סנקציה על איחור בהשלמת הבנייה לגבי פרוייקטים מן הסוג הראשון, ולא לקבוע סנקציה מקבילה על פרוייקטים מן הסוג השני. לגבי פרוייקטים מן הסוג השני נדרשת סנקציה כזו מכוח קל וחומר, שהרי ההטבות הניתנות לקבלנים העוסקים בהם הן משמעותיות הרבה יותר מכאן שנדרש גם אמצעי פיקוח משמעותי יותר.
המערערת מבקשת מאתנו לקבוע כי סעיף 6(ח)(3) הנ"ל, לפי כוונת הצדדים, התעתד להיות זרועו המקבילה של מכשיר הפיקוח שנקבע בסעיף 6(ז), כלומר כי יש לפרש את הסעיף באופן שלגבי חברות הבונות באזורי פיתוח, אשר קיבלו התחייבות רכישה בשיעור 100% ומועד המימוש הוא בסיום שלב 18. ואולם כבר פסקנו לא אחת כי בבוא בית המשפט לפרש תניה בחוזה אל לו להיות כבול למובן המילולי הצר של המילים, שעה שראיית החוזה כמכלול, על רקע תכליתו ונסיבות כריתתו, מלמדת על כוונה אחרת מזו העולה מן הפירוש המילולי הרגיל של הדברים.
מקובלים עלי דבריו של חברי השופט מצא לפיהם על-פי סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), יש לאמוד את דעת הצדדים מתוך החוזה, ורק מקום שאין היא משתמעת מתוך החוזה, יש להיזקק לנסיבות כריתתו. ואולם כידוע, פרשנות סעיף בחוזה מתוך החוזה עצמו אינה מתמצית בבחינת משמעותן הלשונית של המילים הכתובות בו. פרשנות מתוך החוזה עצמו משמעותה רחבה הרבה יותר. בפס"ד אתא נקבע, כי "על אומד דעתם של הצדדים לומד השופט, בראש ובראשונה, מתוך החוזה עצמו. אכן, הוראות שונות של החוזה עשויות להשליך אור על המטרה ועל התכלית של ההוראה החוזית, אשר השופט מבקש לפרש. חוזה הוא מסגרת אינטגרטיבית. בפרשנות החוזה יש איפוא, מחד גיסא, לבחון את הקשרים בין ההוראות השונות, תוך מגמה לגבש מהן את אומד דעתם של הצדדים. בהקשר זה יש חשיבות רבה למהותה של העסקה, למבנה המשפטי הכללי שלה ולמטרותיה הכלכליות והחברתיות. כל אלה יש להם השלכה על אומד דעתם של הצדדים".
אכן השלב הראשוני בתהליך הפרשני הוא לשון החוזה, אולם כאשר הפרשנות המילולית הצרה מובילה לתוצאה שאינה מתיישבת עם הקשר הדברים הכולל, יש להמשיך הלאה ולבחון אפשרויות פרשניות אחרות. בשלב זה יש להיזקק לחוזה בכללותו וכמו כן לתכלית ולמטרה שעומדת בבסיסו. לגישתי, הן קריאתו של הסעיף הנדון כחלק מן ההקשר בו הוא מופיע והן קריאתו כחלק מן החוזה בשלמותו ולאור תכליתו של החוזה, רוחו והרקע לכריתתו, מחייבות לפרשו כמטיל סנקציה בגין איחור בהשלמת הבנייה לגבי פרוייקטים מן הסוג השני. הכלל הוא, כי יש לפרש את המילים שבחוזה באופן שימנע תוצאה אבסורדית או המטילה על צד לחוזה התחייבות, שבלתי סביר יהיה להניח שהוא לקח על עצמו.
התוצאה המתקבלת היא אבסורדית בעיקר לאור העובדה כי בפרוייקטים מן הסוג השני יכולה החברה הבונה לדרוש מן הממשלה מימוש התחייבותה כבר בגמר בניית השלד והמחיצות. לחברה כזו, שאכן ביקשה מן הממשלה מימוש התחייבות כבר בשלב זה, אין כל אינטרס ממשי לסיים את הבנייה במועדה, לאחר שהתחייבויות הרכישה כבר בידה. כתוצאה מכך נוצר מצב שלממשלה אין כל אמצעי פיקוח אשר יבטיח כי החברה תעמוד בלוח הזמנים שנקבע, ויש לזכור כי בנסיבות העניין שלפנינו קיימת חשיבות מיוחדת במינה לעמידה בלוח הזמנים שנקבע, כפי שהוסבר לעיל.
הפרשנות הראויה והעולה בקנה אחד גם עם תכליתו של החוזה הינה כי סעיף 6(ח)(3) הנ"ל קובע סנקציה על איחור בהשלמת הבנייה לגבי פרוייקטים מן הסוג השני. כלומר חברות הבונות באזורי פיתוח, אשר קיבלו התחייבויות רכישה בשיעור 100% ומועד המימוש הוא בשלב 18, במידה ולא ישלימו את בניית הדירות במועדן, יופחתו 5% ממחיר הדירה בגין כל חודש איחור בביצוע הבנייה. נראה לי כי המקרה שלפנינו הינו מסוג אותם המקרים בהם מותר וגם ראוי לתת לכתב פירוש ליבראלי, אפילו הוא עומד, לכאורה, בניגוד למילים המפורשות, וזאת על מנת להגיע לאותה משמעות הגיונית ואמיתית אליה נתכוונו הצדדים.
המשנה לנשיא א' ברק - ערעור זה מעורר בעיה פרשנית קלאסית. בעיה זו מתעוררת בערעור שלפנינו, על-פי האמור בפסק דינו של חברי, השופט מצא, בשני הקשרים: האחד, כוחו של השופט הפרשן לצאת מדלת אמות הטקסט כדי לעמוד על תכליתו; השני, כוחו של השופט הפרשן לתת ללשון הטקסט משמעות שהיא אינה סובלת, על מנת להגשים את תכליתו. ע"פ השופט מצא, מלשונו של סעיף 6(ז) לחוזה עולה כי הצדדים ביקשו לקיים "סנקציות" אזרחיות בגין איחור בביצוע בבניה מהסוג הראשון של הפרוייקט (אזורים מבוקשים). מדוע אינה מונחת תכלית דומה ביסוד הוראות סעיף 6(ח)(3) להסכם, שעניינה הסוג השני של הפרוייקט (אזורי פיתוח). כיצד זה יכול חברי לקבוע כי לשון החוזה "ברורה במידה שאינה מותירה לספק בדבר כוונתו" כאשר הנסיבות החיצוניות - אליהן פנה חברי בגדרי הטענה החלופית של המערערת - מצביעות על כך כי קיים ספק גדול באשר לאומד דעת הצדדים ורצונם, לאור הסתירה המהותית שבין התכלית העולה מלשון ההוראה לבין התכלית העולה מנסיבות החוזה ?.
לעניין תורת שני השלבים, הקושי האינהרנטי הטמון בגישה פרשנית זו הוא, כי בהירותה של הלשון צריכה להיקבע בסוף התהליך הפרשני ולא בתחילתו. בהירותה של הלשון אינה נקבעת על-פי תחושת לשון קדם פרשנית של השופט, אלא היא פרי מסקנה פרשנית הבאה בסיומו של התהליך הפרשני. רק פנייה למקורות חיצוניים עשויה להניח את דעת הפרשן שהלשון אינה ברורה. מה שעל פניו נראה כברור עשויה להתברר כלא ברור לאור הנסיבות. מכוון שמקובל על הכל, כי אומד דעתם של הצדדים היא אמת מידה פרשנית ראויה, ניתן לקבוע כי הלשון היא ברורה רק לאחר שהשופט סיים את המהלך הפרשני, דהיינו קבע את אומד דעתם של הצדדים, ופרש על-פיה את לשון החוזה. לשון החוזה היא ברורה רק כאשר היא מגשימה את אומד הדעת של הצדדים.
אכן, החוזה הוא החוק שבין הצדדים, ותפיסות היסוד הפרשניות, שביסודן עומדת התפיסה כי לשון הטקסט צריכה להתפרש על-פי תכליתו, וכי תכלית הטקסט נלמדת מכל מקור אמין, ומתגבשת על-פי שיקול דעתו של הפרשן באשר למשקלן היחסי של התכליות העולות מהמקורות השונים, חלה לעניין פירושם של כל הטקסטים המשפטיים כולם. הפרשן צריך לעבור לשלב השני (גזירת אומד הדעת מתוך נסיבות חיצוניות), ולחזור לשלב הראשון וממנו לשני, הלוך וחזור, ללא כל מגבלות של "לשון ברורה" או "לשון עמומה", עד שתנוח דעתו כי עלה בידו לגבש את אומד דעתם של הצדדים לחוזה. עם "נתון" חיוני זה ייגש לשליפת המשמעות המשפטית ממגוון המשמעויות הלשוניות של הטקסט. רק אז תנוח דעתו, כי לשון החוזה היא ברורה.
אם אומד הדעת הוא כה קריטי בפרשנות חוזה, ואם הדבקות בו היא הפרמטר המרכזי, האין זה חיוני לתת לשופט-הפרשן חופש (פרשני) לפנות לכל מקור אמין - בין אם זה לשון החוזה ובין אם אלא הנסיבות החיצוניות - כדי לאמוד מהם על אומד דעתם של הצדדים, שהוא כה חיני למלאכת הפרשנות ?. הנסיבות החיצוניות הן בוודאי מקור אמין ממנו ניתן ללמוד על אומד דעתם של הצדדים, וסעיף 25(א) לחוק החוזים מפנה את הפרשן במפורש למקור זה.
הביטחון והוודאות של תורת שני השלבים היא מדומה. ההכרעה אם לשון החוזה היא ברורה אם לאו, אינה נעשית על-פי כללים משפטיים, אלא על-פי תחושה, המביאה על-פי טבע הדברים לחוסר בטחון. מה שנתפס ע"י שופט אחד כלשון ברורה נתפס ע"י אחר כלשון עמומה. הבחנה שרירותית בדבר בהירות הלשון, אסור לה להיות אמת מידה מרכזית בפירושו של טקסט משפטי. לשון מתבהרת רק על רקע הקשרה, וכלל פרשנות המגביל את ההקשר לטקסט בלבד הוא מטבעו שרירותי.
מקום בו קיימת גמירת דעת סובייקטיבית של שני הצדדים, וניתן להוכיחה על יסוד נסיבות חיצוניות אמינות (כגון ראיות המעוגנות בכתב), נקבע קיומו ותוכנו של החוזה על-פי גמירת דעת זו, ולא על-פי תפיסה אובייקטיבית (כלומר, התנהגות הצדדים כאנשים סבירים) של החוזה, העולה מלשונן הברורה של החוזה, שאם לא כן יביא פירושו (האובייקטיבי) של החוזה לכיליונו (בהעדר גמירת דעת).
יש לשאוף להרמוניה בין דיני הפרשנות לבין דיני החוזים הכלליים. פרשנות חוזה בתום לב משמעותה מתן מובן לחוזה העולה בקנה אחד עם כוונתם המשותפת של שני הצדדים. אך כיצד ניתן ליישב כלל פרשני זה עם התפיסה - המונחת ביסוד תורת שני השלבים - כי מקום שלשון החוזה ברורה גם אומד הדעת ברור ועל-פיו יתפרש החוזה. בוודאי שאין משמעותו של כלל תום הלב, כי "כוונת הצדדים" - אותה יש להגשים - היא אך אומד הדעת העולה מלשון החוזה.
אם אומנם אין לראות במילים הכתובות חזות הכל, ואם אומנם ניתן לתת לחוזה פירוש שאינו מתיישב עם המובן הרגיל של המלים, כיצד זה ניתן להתמיד בהשקפה כי אם המילים ברורות, גם הכוונה ברורה, ואם הכוונה ברורה יש לתת למילים את משמעותן הברורה ? כיצד, על-פי שיטה זו - היא שיטת שני השלבים - יגיע אי פעם הפרשן למסקנה כי קיימת סתירה בין כוונה לבין לשון ?. נראה לי, כי תורת שני השלבים אינה עולה בקנה אחד עם הכלל הבסיסי כי "בעימות בין לשון החוזה ובין כוונת עושיו - יד האחרונה על העליונה".
בכל הנוגע לפרשנות החקיקה, נראה לי כי הגישה הרווחת הינה, כי חוק מתפרש על-פי תכליתו. על תכלית החקיקה רשאי הפרשן ללמוד מכל מקור אמין. "כל שאלה פרשנית נפתחת בחוק, אך אינה מסתיימת בו. המוח האנושי חייב לקלוט כל מידע שהוא רלוואנטי וליתן לו משקל על-פי אמינותו". לדעתי אין עיגון לתורת שני השלבים בהוראת החוק, אשר זו לשונה (סעיף 25(א)): "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו - מתוך הנסיבות". לא נאמר בה כי על אומד דעתם של הצדדים למד הפרשן מלשונו הברורה של החוזה. לא נאמר בו כי "אם לשון ברורה, ממילא גם התכלית ידועה". אין הוא נוקט כל עמדה באשר למקורות (לשון החוזה או נסיבות חיצוניות) מהן למד הפרשן על אומד דעת הצדדים.
סעיף 25(א) לחוק החוזים קובע כלל הכרעה, לפיו ניתנת עדיפות מלאה לאומד הדעת המשתמע מתוך החוזה על פני אומד הדעת המשתמע מתוך הנסיבות החיצוניות לחוזה. ודוק: סעיף 25(א) לחוק החוזים אינו קובע כי בגיבוש אומד הדעת של הצדדים (המשתמע מתוך החוזה) אין לפנות לנסיבות החיצוניות לחוזה. סעיף 25(א) לחוק החוזים אינו אוסר על פנייה לנסיבות החיצוניות כדי להבין באופן טוב יותר את אומד הדעת המשתמע מתוך החוזה.
סיכומו של דבר: חוזה מתפרש על-פי אומד דעתם של הצדדים. אומד דעת זה הם המטרות, היעדים, האינטרסים, התכנית אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשים. על אומד הדעת למד הפרשן מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות לו. שני מקורות אלה "קבילים" הם. המעבר מהמקור הפנימי (לשון החוזה) למקור החיצוני (הנסיבות החיצוניות) אינו מותנה במילוי תנאים מוקדמים כל שהם. לא נדרשת כל בחינה מוקדמת, אם לשון החוזה היא ברורה אם לאו. שאלה זו תתבהר רק בסיומו של התהליך הפרשני. לאחר שהפרשן גיבש את אומד דעתם (המשותף) של הצדדים, הוא בוחן אם אומד דעת זה "משתמע" - כלומר, יש לו עיגון - מתוך החוזה. אם התשובה היא בחיוב, יפורש החוזה על-פי אומד דעת זה, שבגיבושו שימשו בערבוביה נתונים הבאים מהחוזה ומחוצה לו.
תכליתו (הסופית) של החוזה מתגבשת על בסיס התכליות הסובייקטיביות ("אומד דעת הצדדים") והתכליות האובייקטיביות של החוזה. עם זאת, בהתנגשות ביניהם, יד התכלית הסובייקטיבית על העליונה. זהו כפי שראינו, המסר המרכזי העולה מתוך הוראת סעיף 25 לחוק החוזים. זאת ועוד: בגדרי התכלית הסובייקטיבית, נתונה עדיפות נורמטיבית לאומד הדעת העולה מלשונו הרגילה והטבעית של החוזה, על פני אומד הדעת העולה מלשונו החריגה או מהנסיבות החיצוניות.
הנה כי כן, לא מבחן דו שלבי אשר לשונו הברורה או הלא ברורה של החוזה משמשת נקודת היתוך ראייתית שלו, אלא מבחן חד שלבי, ובו תנועה בלתי פוסקת מלשון החוזה לנסיבותיו החיצוניות, תוך יצירת חזקה הניתנת לסתירה כי תכלית החוזה היא זו העולה מלשונו הרגילה של החוזה, חזקה זו ניתנת לסתירה באמצעות מכלול הנסיבות. הפניה למקורות החיצוניים תעשה בכל מקרה, ואין היא מוגבלת רק מקום שהחוזה עצמו אינו מצביע על אומד דעתם של הצדדים. עם זאת - כמצוות סעיף 25(א) לחוק החוזים - בסתירה בין אומד דעתם המשתמע מתוך החוזה לבין אומד דעת הנלמד מתוך הנסיבות - יד הראשון על העליונה.
אכן על-פי מהותה, ועל-פי הגיונו הפנימי של החוזה, צריכה הסנקציה לחול על שני סוגי הפרוייקטים, ואין להגבילה לסוג הראשון בלבד. עיון בחוזה על רקע נסיבותיו מלמד כי המכשיר העיקרי העומד לרשות המדינה להביא את הקבלנים לעמידה בלוח הזמנים בבניה באזורי הפיתוח, הוא בכוחה להפחית ממחיר הרכישה אם הקבלן יאחר בביצוע.
כאשר המחוקק מחטיא את המטרה, רשאי השופט לדאוג לכך שהמטרה תושג. אין עליו לשבת בחיבוק ידיים ולדווח על ההחטאה. לעתים קרובות נוהגים לומר, כי בית המשפט רשאי לתקן את החוק כדי למנוע תוצאה אבסורדית, בלתי סבירה, שאינה ניתנת להפעלה, או שאינה מתיישבת עם מכלול החוק. דברים אלה תופסים ביתר שאת לעניין חוזה שנערך בין הצדדים. כוחם הוא בעיקר בכל אותם המקרים בהם אין תחולה לדיני "טעות סופר" שבחוק החוזים, שכן לא הוכח התכלית הסובייקטיבית. התיקון בטקסט יעשה בנסיבות אלה, לשם הגשמת התכלית האובייקטיבית של החוזה.
פרשנות מילולית מביאה לאבסורד לחוסר עקביות ולחוסר נוחות, כאשר היא אינה מגשימה את תכליתו של החוזה. אכן, שופט, המפרש חוזה שעשו הצדדים, רשאי במקרים מיוחדים לשנות מלשון החוזה. הוא יעשה כן כדי להגשים את התכלית המונחת ביסוד החוזה. למותר לציין כי השימוש בסמכות זו ראוי לו שיעשה בזהירות מירבית. בית המשפט אינו רשאי לכתוב חוזים עבור הצדדים. יש לכבד את דרישות הצורה, ואת כללי הראיות בעניין סתירת הכתב. פעילותו של השופט בתיקון הטקסט שנעשה ע"י הצדדים צריכה, מטבע הדברים, להיות מוגבלת למקרים קיצוניים, בהם תסוכל התכלית אם לא ישונה לשון הכתוב.
אכן, יש לנקוט בפרשנות (במובנה הרחב) לעניין פירושו של סעיף 6(ח)(3). הפירוש שניתן להוראה זו על-פי לשונה מחטיא את התכלית המונחת ביסוד החוזה. הוא שולל מהמדינה סנקציה מרכזית שהחוזה ביקש להעניק לה, ואשר נועדה להבטיח את מטרתו המרכזית - בניה מהירה של דירות לעולים באזורי פיתוח והעמדתם למכירה בשוק החופשי. רק משנחה דעתו של בית המשפט כי הצדדים לא הסכימו בעניין החסר, ואת מסקנתו זו הוא מגבש תוך פרשנותו של החוזה, רק אז רשאי הוא להיפנות לתהליך ההשלמה.
שתיקתו של החוזה בסוגיה מסוימת אינה מספקת כדי להעניק לשופט סמכות להשלים את החוזה. "טרם שיושלם החסר מן ההסכם הנדון, יש לברר תחילה, מתוך ההסכם או מתוך הנסיבות, כי אכן קיימת "לאקונה", שרק אז ניתן להשלים את החלל בנורמה חוזית חדשה... שאם אין מדובר ב"חסר" שהצדדים להסכם הסיחו דעתם ממנו בעת ההתקשרות, פשיטא הוא, שאין בסמכותו של בית המשפט לעשות חוזה חדש, שונה במהותו, בתכנו או בהיקפו ובתחולתו מזה שעשו הצדדים עצמם.
המסר הנורמטיבי העולה מעיקרון תום הלב לעניין השלמת חסר בחוזה הינו, כי יש להשלים את החוזה באופן המגשים את תכליתו (הסובייקטיבית והאובייקטיבית) של החוזה. יש לפתוח תחילה בניסיון להשלים את החוזה על-פי התכלית הסובייקטיבית המשותפת של הצדדים ("אומד דעתם של הצדדים"). אם ניסיון זה נכשל - שכן התכלית הסובייקטיבית המשותפת ("אומד דעתם") של הצדדים אינה רלבנטית לבעיה הטעונה הכרעה - יש להשלים את החוזה על-פי התכלית האובייקטיבית של החוזה. בשני המקרים יש לנהוג על-פי קנה מידה של צדדים הוגנים לחוזה. תום הלב לא נועד לשנות מההסדר החוזי. הוא לא בא לכרות חוזה חדש לצדדים. מטרתו היא להשלים את שהצדדים החסירו.
נראה לי, כי על-פי הנחות היסוד אשר שמשו לערכאה הראשונה ולחברי, השופט מצא, בחוזה הפרוגרמה קיים חסר בכל הנוגע לסנקציה (האזרחית) בגין איחור בביצוע הדירות באזורי הפיתוח. אכן, בעגלת חוזה הפרוגרמה חסר הגלגל הרביעי. החוזה - על-פי הפירוש שניתן לו - הוא בלתי מאוזן. אין בו כל הגיון פנימי. אין בו כל הגיון עסקי. השתיקה של חוזה הפרוגרמה בעניין הסנקציה (האזרחית) במקרה של איחור בבניה באזורי הפיתוח בוודאי אינה מעידה על הסדר שלילי. כמו כן, אין היא מעידה על העדר הסדר, שיש בו משום השארת העניין לדין כללי. אכן, שתיקת חוזה הפרוגרמה בכל הנוגע לאיחור בביצוע הבנייה באזורי פיתוח נוגדת את תכלית חוזה הפרוגרמה; חוזה הפרוגרמה אינו שלם בלא הסדר זה, וחוסר שלמות זה נוגד את מטרתו של חוזה הפרוגרמה. השלמת החסר תעשה, איפוא על-פי עקרון תום הלב.
הערעור התקבל ולמסקנה זו הגיעו השופט לוין והמשנה לנשיא ברק (השופט מצא בדעת מיעוט)
נכתב על ידי שגיא בנתאי
