אחד מסיפורי חלם הידועים ביותר הוא על שני שותפים שהגיעו לדין תורה. שמע הרב את הראשון ואמר: אתה צודק. שמע את השני ואמר: אתה צודק. התערבה הרבנית: כיצד ייתכן ששניהם צודקים? גירד הרב בראשו ואמר: גם את צודקת.

זהו המצב בוויכוח על חוק יסוד החקיקה, שהתנהל בפומבי (21.12.17) בין איילת שקד, אסתר חיות ואביחי מנדלבליט. אומנם חיות לא הזכירה במפורש את היוזמה של שקד ונפתלי בנט, אבל היה ברור לחלוטין שעליה היא מדברת כאשר התייחסה בהרחבה לסוגיית המשילות וביטול החוקים בידי בג"ץ. אז מדוע כולם צודקים?

איילת שקד צודקת בכך שהאיזון הופר ושכיום המילה האחרונה מצויה בידי השופטים במקום בידי נבחרי העם. היא צודקת בכך שיש קבוצה קטנה ובלתי-נבחרת המתיימרת לקבוע עקרונות-על לפעילות הממשלה והכנסת. היא צודקת בכך שיש פסקי דין המצויים בגובה של 30,000 רגל ומנותקים מן המציאות היום-יומית. היא צודקת בכך שיש פסקי דין של בג"ץ שכלל אינם מגנים על המיעוט כפי שטוענים השופטים (למשל: גיוס החרדים), ושמתערבים בנוהלי העבודה של הכנסת במקום להותירם למאבק פוליטי (למשל: התקציב הדו-שנתי ומס ריבוי דירות).

אסתר חיות צודקת בכך שבית המשפט העליון מופקד על הבטחת שמירת שלטון החוק גם בידי הממשלה והכנסת. היא צודקת בכך שיש פוליטיקאים המתבטאים בצורה גסה ומבישה כלפי בית המשפט ושופטיו, לעיתים בלי לקרוא בכלל את פסקי הדין שהם תוקפים. היא צודקת בכך שיש מקרים בהם הממשלה מתחמקת מהחלטה ומגלגלת אותה לפתחו של בג"ץ - ואז מאשימה אותו בכבילת ידיה. היא צודקת בכך שאת הכרעותיו של בית המשפט חובה לכבד במלואן.

אביחי מנדלבליט צודק בכך ששלטון הרוב אין משמעותו עריצות הרוב. הוא צודק בכך שרוב של 61 ח"כים לאשרור חוק שנפסל בבג"ץ הוא קטן מדי. הוא צודק בכך שחייבים לאפשר לבג"ץ להגן בצורה אפקטיבית על זכויות המיעוט.

אז מה עושים? דווקא העובדה שיש צדק בדבריהם של כל שלושת האישים החכמים-מאוד הללו, מלמדת שיש מקום לדו-שיח והבנות - אם שלושתם יסכימו להגיע לפשרות. כאשר מזקקים את הדברים המעניינים מאוד שאמרו השלושה בנאומים מבריקים, דומה שמגיעים לנקודת מחלוקת מרכזית אחת וכנראה יחידה: פסקת ההתגברות.

נכון, גם הנוהל שמוצע לעצם ביטולו של חוק הוא מורכב ומסנדל: רק בית המשפט העליון, רק בהרכב של תשעה שופטים ורק ברוב של לפחות שישה מהם. שקד סותרת כאן את עצמה: היא טוענת שדרישה לרוב של יותר מ-61 ח"כים בפסקת ההתגברות יהווה עריצות של המיעוט - ואז דורשת רוב של שני שלישים בבג"ץ. אבל זה פחות בעייתי מכפי שנראה, כי נשיאי בית המשפט העליון - לפחות מאז אשר גרוניס - תמיד קובעים הרכב מורחב של שבעה או תשעה שופטים כאשר מדובר בביטולו של חוק. לכן, עיגון הדרישה לרוב כזה הוא הפיכת הנוהג לנוהל, וניתן להסתפק ברוב רגיל של חמישה שופטים.

לכן, נשארנו עם פסקת ההתגברות - מהו הרוב שמכוחו תוכל הכנסת לחזור ולאשרר חוק שנפסל בבג"ץ. בהקשר זה חשוב לשים לב לא רק למה שאמר מנדלבליט, אלא גם למה שלא אמר: הוא יצא נגד ההסתפקות ב-61 ח"כים אבל לא התנגד לעצם הרעיון. ואילו חיות לא דיברה עליה כלל, אלא על היכולת של בג"ץ לבטל חוקים - ואת זה הצעת החוק איננה נוטלת. לכן, להבדיל אלף הבדלות, אפשר לחזור על אותה אמירה מפורסמת של וינסטון צ'רצ'יל: "מה את - אנחנו כבר יודעים; עכשיו נשאר לקבוע את המחיר". כלומר: מה יהיה הרוב הדרוש.

בהקשר זה, הצדק עם מנדלבליט. 61 חברי כנסת הם רוב שיש לכל ממשלה וקיים חשש ממשי שכל חברי הקואליציה יאולצו לתמוך באשרור החוק. אני סבור - וכאן אני נוטל את העיקרון מדיני החברות - שיש לדרוש רוב של 65 חברי כנסת ובהם לפחות חמישה חברי אופוזיציה. לחלופין, אפשר לדרוש רוב של 70 חברי כנסת. מן הסתם יש רעיונות אחרים ואולי טובים יותר. מכל מקום, כאשר הוויכוח הוא על המספר ולא על המהות - הפשרה נמצאת בהישג יד. בהחלט ייתכן שבנט ושקד קבעו בכוונה רף נמוך מדי בכנסת וגבוה מדי בבג"ץ, כדי שיהיה על מה להתפשר בהליך החקיקה.

אני רוצה להאמין שמנדלבליט וחיות - שני אנשים שיושרם האישי, המקצועי והאינטלקטואלי אינו מוטל בספק כלשהו, ואשר חוכמתם ותבונתם גם היא ניכרת לעין כל - יודעים בסתר ליבם, שהאיזון הופר. אני רוצה להאמין שמנדלבליט, שבא מתחום העשייה הממשלתית-ציבורית, רואה מהן התוצאות של משפטיזציית היתר (שבג"ץ הוא רק אחד הגורמים לה). אני רואה להאמין שחיות אינה מעוניינת להסיג את גבולן של הרשות המחוקקת והרשות המבצעת. ואם כך הוא - ניתן יהיה לקדם את חוק יסוד החקיקה, שהצורך בו אינו שנוי במחלוקת. בניגוד לאזהרות ששמענו אמש משלושת הדוברים, ואולי במענה להן, זהו צעד חיוני בחיזוק הדמוקרטיה וההגנה עליה.