בתודעת הציבור בישראל נקשר הרצח של ראש הממשלה יצחק רבין במסע ההסתה וההמרדה, שנוהל נגד מדיניותו וכלפיו באופן אישי, בחודשים שקדמו לביצוע הפשע הנתעב. לאחר הרצח היו מי שקיוו כי הזעזוע הקשה, שמעשה הרצח הסב גם ליריביו החריפים של רבין, יזכך את השיח הציבורי מביטויי הסתה לאלימות כלפי יריבים פוליטיים. אך תקווה זו התבדתה ותופעות השימוש לרעה בחופש הביטוי, לזריעת איבה כלפי אישים ומגזרי-ציבור יריבים, אך התרבו במהלך השנים. לאחרונה, בשבועות שקדמו לביצוע תוכנית ההינתקות, התגברו ותכפו דברי ההסתה לסרבנות ולהמרדה, שהשמיעו רבנים ופעילים פוליטיים שונים, שכמה מהם לא היססו להשמיע גם דברי איום ישירים כלפי ראש הממשלה אריאל שרון באופן אישי. בתקשורת ובציבור הרחב הועלו חששות כבדים מפני הצפוי. היו מי שהזכירו את מסע ההסתה שקדם לרצח רבין והזהירו, שאם רשויות אכיפת החוק לא יפעלו בנחישות ובתקיפות לריסון הגל החדש, עלולה ישראל לחוות רצח פוליטי נוסף.
חוששני כי המשפט הישראלי טרם נדרש לעריכת חשבון הנפש הנדרש, על-רקע המציאות החברתית שנוצרה בעקבות רצח רבין, בשאלת גבולה הלגיטימי של זכות היסוד לחופש הביטוי, כאחד ממאפייניה המרכזיים והחיוניים של הדמוקרטיה. עיקר המכשול על דרכה של התביעה הכללית, להעמיד לדין ולהביא להרשעתם של מסיתים, נעוץ לדעתי בהגדרת יסודות העבירה של הסתה לאלימות או לטרור, לפי סעיף 144ד2 לחוק העונשין. מהגדרת העבירה החדשה (שהוספה לחוק בשנת תשס"ב) עולה, כי להרשעת נאשם בשל פרסום הסתה לאלימות או טרור (כמשמעם בסעיף) מוטל על התביעה להוכיח, לא רק את תוכנו המסית של הפרסום ואת מחשבתו הפלילית של המפרסם, אלא גם ש"על-פי תוכנו של הפרסום המסית והנסיבות שבהן פורסם, יש אפשרות ממשית שיביא למעשה אלימות או טרור". הכללתה של הסתברות ברמה של "אפשרות ממשית", בין יסודותיה של העבירה, מטילה על התביעה חובה כבדה מנשוא; ועד שאעמוד על כך אקדים ואתייחס לנושא בהקשרו האקטואלי.
ביום 10 באוגוסט 2005, באווירת המתח והחששות ששררה ערב תחילת הליך הפינוי של יישובי גוש קטיף וצפון השומרון, דנה הוועדה לביקורת המדינה של הכנסת בדרך טיפולה של הפרקליטות במסיתים למיניהם. היועץ המשפטי לממשלה, מני מזוז, שהשתתף בדיון זה, דחה כבלתי-מבוססת את הטענה כי ההסתה כלפי ראש הממשלה יצחק רבין היא שהביאה לרציחתו. בדבריו לפני הוועדה, כפי שצוטטו בתקשורת, אמר היועץ המשפטי: "עד היום איש לא הוכיח שרצח ראש הממשלה יצחק רבין הוא פועל יוצא של ההסתה. הדבר הוודאי הוא שהיה כשל באבטחה במקום הרצח".
היועץ המשפטי לא חלק בדבריו על העובדה, שלפני הרצח אומנם נוהל נגד רבין מסע של הסתה, אלא שלדעתו יש להיזהר בטענה שבין ההסתה לבין הרצח התקיים קשר סיבתי, שכן לכך לא הובאה ראיה במשפטו של הרוצח יגאל עמיר. משהשיגו כמה מחברי הכנסת על עמדתו, הטעים היועץ המשפטי כי הדברים שאמר מדויקים וכי הוא עומד מאחוריהם.
צדקו, כמדומה, מי שטענו כי היועץ המשפטי בחר בעיתוי לא מוצלח להשמעת הצהרתו. אך השאלה אם שיקף בדבריו עמדה משפטית מבוססת היא הרבה יותר מורכבת. אכן נראה כי במשפטו של הרוצח יגאל עמיר לא הובאה ראיה ישירה לכך שהוא ביצע את הרצח בהשפעת ההסתה כלפי רבין. אלא שראיה כזאת לא היתה דרושה, שכן הרוצח לא התכחש בחקירתו לתכנון הרצח ולביצועו, ואילו את ניסיונו להתגונן במשפטו מפני האישום ברצח ביסס על טענות אחרות ולא על הטענה כי פעל בהשפעת ביטויי ההסתה. עם זאת חשוב להזכיר, כי בחקירתו על-ידי השב"כ אמר הרוצח, בין היתר, את הדברים הבאים: "ללא פסק הלכה או פסקי דין רודף שחלו על רבין מפי מספר רבנים שאני יודע עליהם, הייתי מתקשה לרצוח. רצח כזה חייב להיות מגובה. אם לא היה לי גב ולא היו עומדים מאחורי אנשים רבים נוספים, לא הייתי פועל".
אף שדברים אלה צוטטו בדוח ועדת החקירה הממלכתית בראשות נשיא בית המשפט העליון בדימוס מאיר שמגר, שחקרה את פרשת הרצח, נמנעה ועדת החקירה מלהסיק מהם מסקנות כלשהן ביחס לגורמים שהביאו לביצוע הרצח; ובסיכום הדוח שהגישה הוסבר כי העיסוק בשאלה זו חרג ממטרת מינויה והמנדט שניתן לה. כדברי הוועדה: "ועדה זו לא מונתה לחקור את הגורמים והטעמים שהביאו ליצירת תרבות חברתית ופוליטית אשר הרצח היה ביטויה. היא לא נתבקשה לתת את הדעת לנסיבות שהולידו את הרצח (...)הוועדה הוגבלה, בדין, לבחינת תפקוד האישים והמערכות המוסדיות שהיו ממונים על ביטחונו של ראש הממשלה".
אני סבור, כי אף בהעדר הכרעה משפטית או ציבורית מוסמכת, יהיה בידי ההיסטוריונים לעתיד לבוא להצביע על קיום קשר סיבתי בין מסע ההסתה שקדם לרצח רבין לבין תכנונו וביצועו של הרצח. כשלעצמי נוטה אני אף להעריך, כי בדבריו לפני הוועדה לביקורת המדינה של הכנסת התכוון היועץ המשפטי לממשלה, בין היתר (ואולי בעיקר), להצביע על הקשיים שלפניהם תעמוד הפרקליטות בניסיונה להוכיח קיום אפשרות ממשית שדברי הסתה המושמעים כלפי ראש הממשלה שרון, לנוכח הוצאתה לפועל של תוכנית ההינתקות, אכן יביאו לביצוע מעשי אלימות או טרור. הסתברות ברמה של "אפשרות ממשית", כדרישת סעיף 144ד2 לחוק העונשין, היא בבחינת ניבוי לעתיד של הבלתי-ידוע והוכחת קיומה של אפשרות כזאת מעבר לספק סביר, כנדרש במשפט פלילי, נראית בעיניי כמשימה קשה מאוד, אם לא כבלתי-אפשרית.
מדברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח 3082, התשס"ב, עמ' 286) עולה, כי הכללתה בין יסודות העבירה של הסתברות (על-פי ההצעה, ברמה של "אפשרות סבירה"), שהפרסום המסית יביא לעשיית מעשה אלימות בפועל, נועדה "לצמצם את הפגיעה בחופש הביטוי, הכרוכה באיסור המוצע, למינימום הנדרש לשם הגנה על הציבור מפני מעשי אלימות פרועים, שמקורם בדברי הסתה". דומה שבכך אימץ המחוקק את התפיסה שהתגבשה בפסיקתו העקבית של בית המשפט העליון, כי במתן צו המונע מראש את פרסומו הצפוי של ביטוי מעל בימה ציבורית או בתקשורת, טמונה פגיעה ישירה וקשה בחופש הביטוי, וכי מתן צו כזה עשוי להישקל רק אם ההימנעות מכך מקימה סכנה בדרגת הסתברות העולה כדי "ודאות קרובה", לפגיעה ממשית בשלום הציבור או בסדר הציבורי, או לגרימת נזק כבד לערך מוגן אחר.
אך השאלה אם עבירות ההסתה וההמרדה, הנדונות בדיעבד, ראויות להתפרש כמכילות יסוד הסתברותי נשנתה במחלוקת בפסיקת בית המשפט העליון, בפרשת הרב עידו אלבה (ע"פ 2831/95 פ"ד נ(5) 221), שהורשע בהסתה לגזענות, ובפרשתו של בנימין כהנא (ע"פ 6696/96 פ"ד נב(1) 535; דנ"פ 1789/98 פ"ד נד(5) 145), שהורשע בהמרדה. הדעה שהובעה על-ידי כמה מן השופטים, וכותב השורות הללו בכללם, היתה, כי את עבירות ההסתה וההמרדה למיניהן מן הדין לסווג כעבירות התנהגותיות, אשר נזקן טמון בעצם פרסומם של ביטויים מסיתים או ממרידים ואשר שכלולן אינו מותנה בתוצאה אלימה כלשהי.
החלתו של מבחן הסתברותי על עבירות מסוג זה אך כובלת את ידי התביעה ומרתיעה אותה מפני נקיטת הליך פלילי כלפי העושים שימוש לרעה בחופש הביטוי לפרסום דברים המסיתים לאלימות ולטרור. דעתי היתה ונותרה, כי ההסתברות שביטויים מסוג זה אכן יביאו לעשיית מעשי אלימות בפועל, אינה ראויה להיכלל בין יסודות העבירה; אך עשויה היא להישקל על-ידי היועץ המשפטי לממשלה (במסגרת סמכותו לפי סעיף 144ה לחוק העונשין), כאחת הנסיבות שתובאנה על-ידיו בחשבון בגיבוש החלטתו אם לאשר את הגשתו כתב-אישום נגד המפרסם של דברי הסתה. יש להעמיד את היועץ המשפטי בחזקתו, כי רק במקרים קיצוניים וחריגים בחומרתם יורה או יאשר להגיש כתבי-אישום בגין השמעת ביטויים שיש בהם משום הסתה.
בכך טמונה ערובה מספקת לכיבוד חופש הביטוי של יחידים וגופים, מבלי שתיגרע האפשרות המעשית לבוא חשבון בפלילים עם חורשי רעה, שתוך ניצול ציני של חופש הביטוי - ולרוב גם של מעמדם הציבורי והיותם בעלי השפעה מזיקה על חסידיהם השוטים - מפרסמים דברי שטנה, במטרה לעודד ביצוע מעשי אלימות או טרור, ובכך מערערים את בסיס ההסכמה החברתית המהווה תנאי-בלעדיו-אין לאיתנותם של מבנה וערכי המשטר הדמוקרטי.
עד כה לא הוגש ולו גם כתב-אישום אחד נגד מי מן המסיתים לאלימות ולהמרדה, על-רקע ביצועה של תוכנית ההינתקות. עיקר ההסבר לכך נעוץ, לדעתי, בהגדרתה המכבידה של עבירת ההסתה לאלימות או לטרור, ולא בהעדר נחישות מספקת מצד רשויות האכיפה. תת-תרבות ההסתה לאלימות מתגברת והולכת בחברתנו, ויכולתן של רשויות האכיפה להתמודד עם תופעה פסולה זו מותנית, בראש ובראשונה, בתיקון החוק. ייטיב אפוא המחוקק לעשות אם ישוב וייתן את דעתו לסוגיה קשה זו.
