אחת ההבנות, כביכול - שאין לה שום ביסוס בחוק - היא כי עם פרישת הנשיא אהרן ברק (בספטמבר 2006), תמונה מייד לאחריו השופטת דורית ביניש לכהונת נשיאת בית המשפט העליון. מכוח הבנה/מוסכמה זו, כביכול, זוכה ביניש כבר כיום ליחס מיוחס ביחס לשופטים ומבכירים רבים בממשל, כנשיאה שבדרך. הצעות או החלטות השמורות לנשיא בית המשפט העליון, מתקבלות לאחר התייעצות עימה; שורה של מינויים פוטנציאליים לכהונת שופטים בכלל ושופטי בית המשפט העליון בפרט, מטופלים כאשר על הפרק עומדת השאלה: מה חושבת ביניש, מה היא אומרת, האם היא מסכימה וכו' וכו'. שר המשפטים היוצא, יוסף (טומי) לפיד, נהג להתייעץ רשמית קודם כל עם ברק, ולאחר מכן עם ביניש, מתוקף מעמדה: "כנשיאה הבאה".
כל האמור לעיל מתרחש, כאמור, בעוד מעמדה הרשמי של ביניש הוא כשופטת מן המניין, ולמרות שהמחוקק לא הבטיח לה מאומה. מאליו מובן כי איש אינו מוסמך להבטיח לה לכהן כנשיאה הבאה, גם לא הנשיא אהרן ברק, שקידם ואף "תימרן" את מינויה בשנת 1995, מתוך הנחה שלפי גילה ולפי הנוהג (שכאמור אינו מעוגן בחוק) שהוותיק הוא שיהא לנשיא, היא תתמנה כממשיכתו בתפקיד נשיאת בית המשפט העליון. "החטא הקדמון" הוא בתיזמון מינויה כך שתהא הוותיקה ולפי הנוהג תהא הנשיא הבאה. על-כן, הטיעון שקרוב לוודאי שיועלה אם לא תמונה - כאילו פוגעים בביניש - הינו משולל יסוד. אם כבר, יש לבוא חשבון עם ברק: מדוע "תימרן" את מינויה כשופטת כדי לכפות אותה כנשיאה שבדרך.
חוק בתי המשפט קובע כי נשיא בית המשפט העליון והמשנה לנשיא בית המשפט העליון יתמנו לפי הוראות סעיף 4(א) לחוק יסוד: השפיטה מקרב שופטי בית המשפט העליון. סעיף 4(א) דנן קובע מפורשות: "שופט יתמנה בידי נשיא המדינה לפי בחירה של ועדה לבחירת שופטים". עניינו הרואות: המחוקק קבע מפורשות, כי נשיא בית המשפט העליון וגם המשנה ייבחרו על-ידי הוועדה בהתאם לסעיף 4(א) המחייב בחירה על-ידי הוועדה. ובחירה צריכה להיעשות על-פי הכישורים, ולא הקשרים והתימרונים.
הוועדה לבחירת שופטים, בראשה עומדת שרת המשפטים ציפי ליבני, טרם התכנסה לדון ולבחור את הנשיא הבא של בית המשפט העליון. על-פי החוק, מחוייבת הוועדה לבחור נשיא. ובחירה שכזו חייבת להתבצע - אומנם מבין השופטים המכהנים בבית המשפט העליון, מבין כמה מועמדים שיובאו בפניה. המחוקק קבע כאמור שיש לבצע בחירה. אין שום חובה שבחוק לבחור דווקא את השופט הוותיק ביותר מבית השופטים המכהנים. על-פי החוק, לדוגמא, יכולה הוועדה לבחור בפרופ' רות גביזון לכהונת שופטת בית המשפט העליון, ולאחר מכן לבחור דווקא בה לכהונת נשיאת בית המשפט העליון; או לבחור בשופטת אילה פרוקצ'יה או באסתר חיות לנשיאה הבאה. וגם השופטת מרים נאור, כמובן, ראויה למועמדות. מי אמר שכישוריה של ביניש עולים על אלה של גביזון, פרוקצ'יה, נאור או חיות??
כל האמור לעיל אינו מובא כאן רק במישור התיאורטי. נודע לי, כי מתחת לפני השטח נערכים כמה גורמים כדי להביא זאת לדיון מהותי, הן בפני הוועדה לבחירת שופטים והן בפורומים אחרים. הקרבות סביב מועמדותה של גביזון יתגמדו, קרוב לוודאי, ביחס לקרב שבפתח. בחדרי חדרים מדברים בזאת לא רק בכירים בשירות הציבורי, אלא גם שופטים מכהנים. החשש הוא כי אם תמונה ביניש לנשיאה, בלא בחירה אמיתית ומקצועית, יישחק עוד יותר מעמדו של בית המשפט העליון, הפוליטיזציה השיפוטית תיגבר ואמון הציבור בו ייפחת. מכאן קצרה הדרך לחקיקה דורסנית מצד הכנסת, לרבות הקמת בית משפט לחוקה ולהצבעה ברגליים מצד הציבור בכלל.
