המהפכה החוקתית מבית מדרשו של אהרן ברק לא יכלה להתבצע בלא צעד טכני לכאורה, שבפועל הוא מהותי ביותר: הרחבה ניכרת של זכות העמידה בבג"ץ. אף בית משפט, כולל בית המשפט העליון, אינו יכול לדון אלא בנושאים המוגשים לו - וכדי לעגן את זכויות היסוד החוקתיות, היה צורך שמישהו יפנה לבג"ץ ויטען שהממשלה, הכנסת או רשות אחרת פוגעת בהן.

ברגיל, זכות העמידה ניתנת רק למי שיש לו עניין ישיר בנושא הנדון. אדם החולף ברחוב אינו יכול להתערב בסכסוך שכנים, אפילו אם הוא שומע צעקות וקללות העולות עד לב השמים. לעומת זאת, מי שמתגורר בבית הסמוך והמריבות ממררות את חייו, יכול לתבוע את הצדדים הניצים. אבל מה קורה כאשר מדובר בפעולה שלטונית? מיהו הנפגע אם, למשל, שר מתעקש לכהן למרות שמוגש נגדו כתב אישום? ומיהו הנפגע אם המדינה מפריטה שירות חיוני או מוכרת משאב לאומי? מצד אחד, כמעט כל אזרח יוצא ניזוק; מצד שני, קשה להראות ובוודאי שקשה לכמת את נזקו של פלוני.

בשל כך, העניק ומעניק בג"ץ את זכות העמידה לעותרים ציבוריים: אנשים ובעיקר ארגונים המבקשים הכרעה בסוגיות רוחב בעלות משמעות לאומית וציבורית. בלא זכות עמידה כזאת, אין מי שיביא לפתחו של בית המשפט העליון את אותן סוגיות. ומאחר שמאז ימי ברק התפיסה המקובלת היא ש"הכל שפיט" וש"מלוא כל הארץ משפט" - בג"ץ מעודד בעשורים האחרונים את העותרים הללו. הוא מוכן לשמוע את עתירותיהם, למרות שכאמור אינם נפגעים ישירים, לעיתים (רחוקות למדי) מקבל אותן, וכמעט תמיד אינו פוסק לחובתם הוצאות - כדי לעודד אותם לפנות גם בעתיד.

אין פלא, אפוא, שזכות העמידה הנרחבת היא לצנינים בעיני מי שמחזיקים בתפיסות עולם שמרניות בכלל ובתחום המשפט בכלל. טלו את זכות העמידה - ונטרלתם במידה רבה את האקטיביזם השיפוטי. במשך כמעט שלושה עשורים, הפכה זכות העמידה של העותרים הציבוריים לכמעט מובנת מאליה והיא כמעט אינה עולה - לא בתשובות המדינה ולא בפסקי הדין.

היחיד שהעלה מדי פעם ספקות לגבי זכות העמידה היה השופט נעם סולברג, שהחל בכך כבר באוקטובר 2013 - חצי שנה לאחר מינויו לעליון. סולברג תהה בקול רם האם יש להעניק זכות עמידה כאשר קיים נפגע שאינו עותר בעצמו, וגם האם זכות העמידה של עותרים ציבוריים איננה רחבה מדי. אך לאורך שנים הוא היה קול בודד, או כמעט בודד. השבוע האחרון מלמד, כי יותר שופטים בעליון מוכנים לתמוך בעמדה זו - גם אם הם עדיין במיעוט.

בשבוע האחרון משהו השתנה, ודומה שניתן לדבר כעת על ארבעה ואולי אף חמישה שופטים המוכנים לקרוא תיגר על זכות העמידה.
הראשון מבחינה כרונולוגית היה השופט אלכס שטיין, המינוי המובהק ביותר של איילת שקד לבית המשפט העליון. הוא עשה זאת בשבוע שעבר, בהחלטה בת שורה וחצי: הקליניקות המשפטיות במרכז האקדמי שערי משפט עתרו בנוגע לחוק המאבק נגד אירן, ושטיין - כשופט תורן - הפנה את תשומת ליבה של המדינה לשאלה האם יש להן זכות עמידה. מעניין יהיה לראות אם הפרקליטות, שיש בה הרבה מרוחו של אהרן ברק, תרים את הכפפה.

אתמול (יום א', 19.5.19) זה כבר נעשה בפסק דין. סולברג ולצידו יעל וילנר ועופר גרוסקופף, עוד שני מינויים של שקד, העירו שספק האם לעמותת "עיר עמים" יש זכות עמידה בנוגע לקיום ריקוד הדגלים ברובע המוסלמי ביום ירושלים. סולברג (בהסכמתם של שני עמיתיו) ציין, כי איש מתושבי הרובע לא עתר בעצמו, וכי ההלכה המקובלת היא שבג"ץ לא נדרש לעתירה ציבורית מקום בו יש נפגעים ישירים שאינם עותרים. הוא השאיר זאת בצריך עיון ודחה את העתירה לגופה, תוך שהוא מחייב את העותרים בהוצאות. אבל בנוף של שלושת העשורים האחרונים, עצם אזכור הנקודה הזאת הוא חריג.

יש לשים לב, כי בשבוע האחרון מדובר בשני מקרים נפרדים של זכות העמידה. שטיין התייחס לעותר ציבורי, בעוד סולברג התייחס למקרה בו יש נפגע ישיר שלא עתר. אבל אי-אפשר להתעלם מכך שארבעה מתוך 15 שופטי העליון מעלים ספקות במה שכאמור נחשב לאקסיומה שכלל לא מקשים עליה. מותר להניח, שגם יוסף אלרון ודוד מינץ - גם הם מינויים של שקד לעליון - תומכים בגישה זו. וכך יש לנו שישה מבין 15 השופטים.

האם זכות העמידה הנרחבת עומדת לעבור מן העולם? הדרך עוד רחוקה, ויש גם להיזהר מלבטל אותה לחלוטין. ככלות הכל, בהחלט יש מקרים בהם נחוצה התערבות שיפוטית כדי למנוע מרשות שלטונית אחרת לפעול בצורה פסולה ולפגוע בציבור כולו. אבל לצד זאת, הזכות הזאת הפכה להיות כמעט בלתי מוגבלת - וכך אי-אפשר לנהל מדינה מתוקנת. כאשר כל מהלך שלטוני עלול לגרור עתירה לבג"ץ או לבית המשפט המחוזי, הרשויות עסוקות הרבה יותר מדי בכסת"ח משפטי והרבה פחות מדי בעשייה שלטונית. וזה גם מה שמפר את האיזון הראוי בין הרשות השופטת לבין הרשות המחוקקת והרשות המבצעת.

מה שכן יכול לקרות הוא, שיום אחד יתן הרכב של בג"ץ החלטה שתקבע, כי לעותר ציבורי אין זכות עמידה משום עקרון הפרדת הרשויות. זה יכול להיות הרכב מקרי של שני שופטים שמרנים מול שופט אקטיביסט (שטחיות ככל שיהיו הגדרות אלו); יש בעליון מספיק שופטים כאלו. ואז, סביר מאוד להניח שהעותר הציבורי יבקש דיון נוסף בהרכב מורחב, כדי לקבוע הלכה ברורה ומחייבת בנושא זכות העמידה.

ייתכן שהשופטים השמרנים (אם מותר להכליל כך), ייזהרו במכוון מפסיקה חד-משמעית בנושא העותר הציבורי, כדי למנוע דיון נוסף. נכון להיום, הפסיקה בנושא היא של הרכבים רגילים ואינה הלכה מחייבת כלפי שופטי העליון. בדיון נוסף, בהרכב הנוכחי של העליון, רוב הסיכויים הם לקיבוע מעמדו של העותר הציבורי - ואז גם שופטי המיעוט יהיו מחויבים לכך. לכן, שופטים אלו יעדיפו אמירה פה ואמירה שם, אולי פסיקה זהירה ונקודתית ולא נרחבת ועקרונית. אבל אם יהיה יום אחד דיון מורחב, זה יהיה מאבק משפטי-ציבורי-שלטוני-פוליטי חשוב מאוד, שיעצב במידה רבה למשך שנים את דמותו של בית המשפט העליון ואת יחסיו עם הרשויות האחרות.