"לא אנסה היום להגדיר את סוגי החומר שלמיטב הבנתי נכללים בהגדרה הזאת [פורנוגרפיה קשה], וייתכן שלעולם לא אוכל לעשות זאת בצורה אינטליגנטית. אבל אני מזהה את זה כאשר אני רואה את זה". כך כתב בשנת 1964 שופט בית המשפט העליון של ארה"ב, פוטר סטיוארט.

אותם דברים ניתן לומר על עילות הפסילה מהתמודדות בבחירות, ובמיוחד על אלו שנטענות דרך קבע נגד חברי כנסת ורשימות מן השמאל, ערבים ויהודים כאחד: "שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" ו"תמיכה במאבק מזוין, של מדינת אויב או של ארגון טרור, נגד מדינת ישראל". הקושי הזה ניכר גם מפסק דינו של בג"ץ ערב הבחירות לכנסת ה-21, אשר הנימוקים לו - שנכתבו ברובם בידי הנשיאה, אסתר חיות - פורסמו בשבוע שעבר (ראו קישור משמאל).

בג"ץ פסל את מיכאל בן-ארי בשל הסתה לגזענות, דחה את הבקשה לפסול את איתמר בן-גביר באותו נימוק, וקבע שאין לפסול את עופר כסיף, את חבריו לרשימת חד"ש-תע"ל ואת מועמדי רע"ם-בל"ד. הנימוקים של פסק הדין מציגים שוב את הבעייתיות הבסיסית של ההליך כולו: אין כאן שום שלב בו נערך דיון משפטי כהלכתו.

בקשה לפסול מועמד או רשימה מוגשת לוועדת הבחירות המרכזית, שהיא גוף פוליטי המורכב מנציגי הסיעות בכנסת היוצאת; היו"ר שלה, שופט בבית המשפט העליון, אינו משתתף בהצבעות. לכן, בצורה ממש לא מפתיע, החלטותיה בבקשות הפסילה מתקבלות בדרך כלל על-פי קווי חלוקה פוליטיים. אם בכנסת היה רוב לימין, יש סיכוי שייפסלו ח"כים מהרשימות הערביות; ואם היה רוב לשמאל, יש סיכוי שייפסלו אנשי ימין קיצוני. בכל מקרה, החלטות הוועדה חייבות לעבור לבג"ץ שהוא הפוסק האחרון: האם לאשר או לבטל החלטת פסילה, האם לקבל או לדחות ערעור על הימנעות מפסילה.

תמיד חסר גרוש ללירה

במקרים שנדונו ערב הבחירות באפריל, קבעו שמונה מבין תשעת השופטים שיש לפסול את בן-ארי. חיות אומרת, כי המועמד של "עוצמה יהודית" (במסגרת איחוד מפלגות הימין) התבטא בשנים האחרונות לא פחות מאשר 40 פעם בצורה גזענית נגד ערביי ישראל, כמעט תמיד עשה זאת בקולו וכמעט תמיד סירב להתנצל. למעשה אפשר לומר, שבצורה אבסורדית-משהו - נגד בן-ארי עמדה העובדה שהוא אמר בדיוק את מה שחשב. אולי היה עליו ללמוד משהו מאנשי השמאל, שמצליחים שוב ושוב להתחמק מפסילה - משום שתמיד חסר גרוש ללירה, תמיד חסרה ההוכחה המוחלטת לכך שהם מתנגדים למדינה יהודית ושהם תומכים בטרור.

קחו לדוגמה את עופר כסיף. בפברואר השנה הוא אמר לעיתון הארץ, כי לדעתו צריך לשנות את הדגל וההמנון, לבטל את חוק השבות, למנוע את "הפרהסיה היהודית של המדינה" ועוד כהנה וכהנה פנינים מסוג זה. כסיף כינה ממשלת ישראל "ממשלה פשיסטית פר-אקסלנס ובה מוטיבים נאצים של ממש... ובראש, מעל כולם: נבל חדל אישים שהרס כל דבר חיובי שאי פעם היה פה... תלמיד מצטיין של משנת גרינג". בדיוק שנה לפני כן אמר לתלמידיו: "בשיח הישראלי שממשלת ישראל הנוכחית יצרה, זה לגיטימי להרוג ערבים. ככה מדרדרים לתהום למה
שקרה בגרמניה לפני 80 שנה".

כסיף גם קרא לפגוע בחיילי צה"ל: "פגיעה בחיילים אינה טרור. אפילו בספר של נתניהו על טרור הוא מגדיר במפורש פגיעה בחיילים או באנשי כוחות ביטחון כמלחמת גרילה. זה לחלוטין לגיטימי, לפי כל קריטריון מוסרי, ודרך אגב, גם משפטי בינלאומי. עם זאת, אני לא אומר שזה דבר נפלא, משמח ורצוי". אין לו ספק, הוסיף, שמפקדי חמאס ההורגים כיום חיילים, יהיו גיבורי המדינה הפלשתינית.

רף כמעט בלתי אפשרי

חיות מתחה ביקורת קשה על אמירות אלו, אבל קבעה שהן אינן מספיקות כדי לפסול את כסיף. למה? "מדובר בראיון עיתונאי ובהתבטאות אחת בלבד שנאמרה במסגרתו ומשכך מקובלת עלי עמדת היועץ המשפטי לממשלה, כי ראיה זו לבדה אין די בה כדי לענות על
אמת המידה המחמירה שנקבעה בפסיקה לצורך פסילתו של מועמד מלהתמודד בבחירות לכנסת. אכן, על-מנת לבסס עילת פסילה יש להציג
התבטאויות המעידות באופן חד-משמעי, ברור ומשכנע על שלילת המאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה יהודית. כמו-כן יש להראות כי זוהי המטרה הדומיננטית המניעה את פעולת המועמד וכי להגשמתה הוא פועל באופן נמרץ ועקבי כחלק מפרוגרמה פוליטית ממשית".

חוץ מזה, כסיף הצהיר - בוועדת הבחירות ובבג"ץ - שהוא מחויב למצע הלגיטימי של חד"ש. ואילו ההשוואות בין ישראל לגרמניה הנאצית "אינן מבססות עילה של תמיכה במאבק מזוין של מדינת אויב או ארגון טרור נגד מדינת ישראל ואין בהן כשלעצמן כדי להביא לפסילת התמודדותו של מועמד בבחירות".

דומה, שזה בדיוק המקרה עליו דיבר סטיוארט. אולי אי-אפשר להגדיר את דבריו של כסיף, אבל מי שרואה אותם בעין פקוחה - חייב לראות בהם את שלילת קיומה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, וקריאה למאבק אלים נגד צה"ל. בלי חוק השבות - ישראל איננה מדינה יהודית; די באמירה הזאת.

הבעיה היא, שבג"ץ - ולא המחוקק - קבע רף כמעט בלתי אפשרי כדי לפסול מועמד. מקריאת פסק דינה של חיות נוצר הרושם, כי מדובר ברף אף גבוה מזה הדרוש בפלילים. כדי להרשיע ברצח עם, מספיקות ראיות מעבר לספק סביר - נניח ודאות של 90%. אבל בערעורי בחירות מחפשים ודאות כמעט מוחלטת, משהו כמו 98% או אפילו 99%.

חיות אומרת זאת במפורש: "הפסיקה קבעה במהלך השנים שורה של אמות מידה מחמירות לעניין הרף הראייתי הנדרש לצורך התגבשות איזה מן העילות. אמות המידה הללו תוחמות את האפשרות לפסול רשימה או מועמד מלהתמודד בבחירות לכנסת למקרים מובהקים
וקיצוניים בלבד בשל הזהירות המופלגת שאותה נוקט בית המשפט כנקודת מוצא בהקשר זה... הראיות המבססות את המעשים או המטרות, אשר יש בהם כדי למנוע התמודדות בבחירות לכנסת, צריכות להיות ברורות, חד-משמעיות ומשכנעות".

איש אינו בוחן ראיות

בחוק הפלילי אין דרישה משולשת שכזאת. אפשר להרשיע בעבירות החמורות ביותר על סמך ראיות נסיבתיות, ודי בכך שההסבר הסביר היחיד שלהן יהיה שהנאשם ביצע את העבירה. ייתכן שבערעורי בחירות, בגלל המשמעות העצומה של פסילת מועמד במדינה דמוקרטית, יש מקום לבחינה מחמירה עוד יותר - אך כאן נכנסת לתמונה הבעיה הגדולה: איש אינו עושה אותה בצורה ראויה.

כאמור, ועדת הבחירות היא גוף פוליטי שאינו עוסק בבחינה משפטית. ואילו בג"ץ אינו שומע עדים ואינו חוקר על מסמכים; הוא מקבל ניירות ושומע טיעונים משפטיים. בצורה הזאת, הראיות המועלות נגד אותו מועמד, לעולם אינן נבחנות. קחו למשל את כסיף. חקירה נגדית שלו הייתה עשויה לבסס את הטענה לפיה דעותיו הן קבועות ומצדיקות את פסילתו. ניתן היה להביא עדים ששמעו אותו אומר את מה שצוטט בשמו בתקשורת. אפשר היה לעמת אותו עם הצהרתו החד-צדדית בדבר דבקותו במצע חד"ש. בקיצור: היה מתנהל הליך הוכחות.

בהעדר הליך הוכחות, ברור שיש סיכוי רב שייווצר ספק שישחק לטובת המועמד - במיוחד כאשר, כאמור, בג"ץ דורש הוכחה כמעט מוחלטת. וזה אכן מה שקורה. כאשר המועמדים מספיק מתוחכמים כדי לעטוף את דבריהם בשכבה דקה של צמר גפן, די בכך כדי שיוכלו להיבחר לכנסת ולפעול מתוכה נגד המדינה ואזרחיה.

הפתרון הוא לשנות את ההליך מיסודו. ההחלטה על פסילת מועמדים צריכה להיות בידי בית המשפט, שישמע ראיות ויחקור את המועמדים. אפשר להחליט שזה יהיה בית המשפט העליון, אפשר לקבוע שזה יהיה בית המשפט המחוזי בהרכב מורחב. בכל מקרה, זה צריך להיות הליך שיפוטי למהדרין: ערכאה דיונית ששומעת ראיות וערכאת ערעור שבוחנת את פסק הדין.

אני לא יודע האם הליך משפטי מלא היה פוסל את כסיף וחבר מרעיו. מה שבטוח הוא, שזה היה הרבה יותר רציני והרבה יותר מעורר אמון, מאשר חבורה של פוליטיקאים צעקנים ולאחר מכן קבוצה של שופטים המסתמכים רק על ניירות. זה גם היה מטהר את התהליך מהטיות פוליטיות ומן הסכנה של התנכלות הרוב למיעוט. כך צריך לנהל הליך כה משמעותי במדינה דמוקרטית.