כן, עץ מורעל

האם המשטרה יכולה להשתמש במהלך חקירה בראיה שהושגה שלא כדין? בינואר 2012 השיב בית המשפט העליון בחיוב על שאלה זו. זו הסיבה לכך שגם בית משפט השלום וגם בית המשפט המחוזי אישרו למשטרה להוציא מידע מהפלאפונים של יונתן אוריך ועופר גולן (יועציו של בנימין נתניהו החשודים בהטרדתו של שלמה פילבר), למרות שברור שהפלאפונים נתפסו בלא צו חיפוש כדין, כאשר המשטרה נמנעה - לכל הפחות ברשלנות רבתי, אם לא במכוון - מלבקש צו שכזה.

פסק הדין בו מדובר מכונה דנ"פ שמש (5852/10), ואת חוות הדעת העיקרית כתבה הנשיאה דאז, דורית ביניש. הוא ניתן בהרכב מורחב ובהסכמת המשנה לנשיאה, אליעזר ריבלין; הנשיאה לעתיד, מרים נאור; והשופטים אדמונד לוי ועדנה ארבל. השופטים אליקים רובינשטיין ויורם דנציגר סברו בדעת מיעוט (שהייתה דעת הרוב בפסק הדין המקורי), כי יש לפסול ראיות כאלו. מאחר שמדובר בהלכה שנקבעה בהרכב מורחב, שינוי שלה אינו דבר של מה בכך - ודאי לא לאחר שמונה שנים בלבד. אלא שדומה, כי הנסיבות השתנו ולכן יש מקום גם לשנות את ההלכה - ואף ביניש עצמה הותירה פתח לכך.

בסיס הדיון היה הלכת יששכרוב משנת 2006, אשר קבעה לראשונה בצורה מחייבת, כי בית המשפט יכול לפסול ראיות שהושגו שלא כדין. השאלה בעניין שמש הייתה, האם יש מקום להרחיב סמכות זו גם לשלב החקירה, או שמא יש להותיר אותה לתיק העיקרי. ביניש ושופטי הרוב סברו, כי האפשרות השנייה היא הנכונה. אך ביניש גם הדגישה (אמנם בהתייחס רק למקרה הנדיר בו בית המשפט מורה למסור ראיות):

"כיוון שבית המשפט ככלל אינו נותן ידו לעידוד מעשה בלתי חוקי, אפשר שבנסיבות מתאימות יהיה גם על בית המשפט הדן במסגרת הליך לפי סעיף 43 לפקודה להתחשב בכך שהראיה שרשויות החקירה מבקשות כי תימסר להן נוצרה תוך הפרת חוק ברורה ומובהקת; שאלה זו אינה פשוטה, היא טעונה הכרעה בהתאם לאופיה של אי-החוקיות ומכלול הנסיבות, ומביאה בחשבון גם את העובדה שדוקטרינת 'פירות העץ המורעל' לא אומצה בשיטתנו. אולם איני רואה צורך להכריע בשאלה זו בפרשה שלפנינו וניתן להותירה לעתיד לבוא".

גישה אמריקנית קיצונית

נעצור לרגע ונסביר את המושג "פרי העץ המורעל". מושג זה מצוי בשימוש במיוחד בארה"ב, ולפיה פעולה בלתי חוקית של רשות חוקרת, פוסלת את כל הראיות שהושגו בעקבותיה - גם אם מדובר בשרשרת ארוכה של פעולות חקירה. למשל: שוטר נכנס לבית ללא צו חיפוש, מוצא טיפות דם, עוקב אחריהן, מגלה מכונית גנובה שננטשה לאחר תאונת פגע-וברח, מוצא בסמוך לה את גופתו של אדם שנרצח בירי מתוך אותה מכונית, ולצידו - הרוצח ובידו סכין נוטפת דם. אם אלו יהיו הראיות היחידות נגד הרוצח, לא ניתן יהיה להעמידו לדין - שכן שרשרת האירועים החלה בכניסה בלתי חוקית לבית.

אין ספק שזוהי גישה קיצונית, הנובעת מן התפיסה האמריקנית הבנויה קודם כל לטובת החשוד/הנאשם, ועלולה להוביל לעיוות דין ולכך שפושעים ייצאו לחופשי. זו הסיבה לכך שתפיסת "פרי העץ המורעל" לא אומצה בישראל ובמדינות רבות אחרות: התוצאה שלה עלולה להיות קשה ובלתי צודקת.

מה שכן קבע בית המשפט העליון בהלכת יששכרוב, הוא שבזמן הדיון בתיק העיקרי, יכול בית המשפט לפסול ראיה משום שהושגה בצורה בלתי חוקית - ואז לבחון מה משמעותה של פסילה זו לגבי התיק כולו. אם תרצו: לא עץ מורעל, כי אם שיח דוקרני. ובלשונה של ביניש (שכתבה גם פסק דין זה): "ראיה שהושגה שלא כדין תיפסל רק בנסיבות בהן קבלתה במשפט תגרום לפגיעה מהותית בזכות להליך הוגן, שאינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו".

השפעה על ההכרעה בתיק

בדנ"פ שמש הדגישה ביניש נקודה חשובה נוספת: "מבחינה עיונית המודל לפסילת הראיות שאומץ בשיטתנו הוא 'המודל המניעתי'. בהתאם למודל זה פסילת הראיה שהושגה שלא כדין היא סעד שנועד למנוע פגיעה עתידית בערך מוגן כתוצאה מקבלתה במשפט של הראיה
שהושגה שלא כדין. פסילת הראיה איננה נחשבת בשיטתנו המשפטית לסעד מתקן בגין הפגיעה הראשונית בנאשם שהושלמה עם השגת הראיה. הערך המרכזי עליו מגינה דוקטרינת הפסילה הפסיקתית בהתאם ל'מודל המניעתי' הוא הערך של הגינות ההליך הפלילי וטוהרו, ואילו התכלית של הרתעת רשויות החקירה מפני שימוש באמצעי חקירה פסולים הינה בעלת חשיבות משנית על-פי מודל זה.

"ההגנה הניתנת בדוקטרינת הפסילה הפסיקתית לזכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן נוגעת לכל שלביו של ההליך הפלילי, ובכלל זה לשלב החקירה המשטרתית. על כן פגמים שנפלו בשלב החקירה המשטרתית עשויים להשליך על הגינות ההליך הפלילי בכללותו ולהשפיע על ההכרעה במשפט עצמו".

ועוד כמה משפטים החשובים לענייננו: "מתן אפשרות למשטרה לעיין בחומר שייתכן כי לא יהיה קביל במשפט ולהיעזר בחומר זה לצרכי החקירה, אין משמעותה בהכרח כי אותו חומר יובא להכרעה שיפוטית בדבר קבילותו. לרשויות התביעה נתון שיקול דעת נרחב בדבר הראיות אותן הן מבקשות להציג בפני בית המשפט במסגרת ההליך הפלילי. כאשר אי-הקבילות של ראיה מסוימת ברורה על פניה, הרי ככלל אין מקום להביאה בפני בית המשפט ועל ה'סינון' של הראיות הבלתי-קבילות להיעשות על-ידי רשויות התביעה עוד בטרם הגשת כתב האישום... על רשויות התביעה עצמן להשתמש בתום לב ובהגינות בראיות שבפניהן ולפעול לשם הגנה על זכותו החוקתית של הנאשם להליך הוגן".

זה איננו היתר גורף

כאמור, ביניש ושופטי הרוב הניחו לבית המשפט הדן בתיק העיקרי את ההכרעה האם להשתמש בראיה שהושגה שלא כדין, בין היתר בנימוק שהוא רואה את התמונה המלאה וכך יכול להעריך את מידת הפגיעה שלה בהוגנותו של התהליך כולו. זאת, בניגוד לבית המשפט העוקב אחרי החקירה. אך ביניש שבה על הסתייגותה החשובה:

"בגישה זו התומכת בחשיפת חומר הדרוש לחקירה בפני המשטרה, אין כדי לקבוע באופן גורף כי המשטרה יכולה לעשות שימוש לצרכי החקירה בכל מידע שבא בפניה, גם אם נמסר תוך הפרה ברורה של החוק. בהקשר זה הותרנו, כזכור, בצריך עיון את האפשרות כי בית
המשפט - גם במסגרת הליך לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי - יוכל להתחשב באי-חוקיות ברורה ומובהקת שנפלה באופן יצירת הראיה. זאת ועוד, ייתכן גם שעל מידע מסוים יוטל חיסיון שימנע את חשיפתו לא רק בפני בית המשפט אלא גם בפני המשטרה".

אם כן, זהו המצב הפסיקתי כיום: ככלל, בית המשפט לא ימנע מן המשטרה להשתמש בראיה שהושגה שלא כדין, ומשקלה של זו ייבחן בהליך העיקרי. אך לבית המשפט יש ברמה העקרונית סמכות למנוע שימוש שכזה, אם מדובר ב"אי-חוקיות ברורה ומובהקת שנפלה באופן יצירת הראיה". כלומר: גם דנ"פ שמש לא סגר לחלוטין את הדלת בפני איסור על שימוש בראיות פסולות כבר בשלב החקירה.

מה קבעו בתי המשפט

בשמונה השנים שחלפו מאז ניתן פסק דין זה, התברר שוב ושוב - למרבה הצער - כי המשטרה נוהגת להשיג ראיות בצורה פסולה. בתי משפט קבעו זאת בכל סוגי התיקים - החל מעבירות סמים וכלה בתיקי רצח. שוטרים עורכים חיפושים בלתי חוקיים כמעט בדרך שגרה. "תשאולים נעלמים" של חשודים - חקירות שאינן מתועדות - הן כלי עבודה נפוץ. לחצים נפשיים כבדים על חשודים, לצד תנאי מעצר בלתי אנושיים, הם עניין של יום-יום. מניעת היוועצות בעורך דין מתרחשת ברבבות תיקים. ואילו הפרקליטות נותנת במקרים רבים גיבוי - בזמן אמת או בדיעבד - להתנהלות זו של המשטרה, ולעיתים אף שותפה בפועל להפרת זכויותיהם של חשודים.

במצב זה, אין מנוס מלהרחיב בצורה משמעותית את דוקטרינת הפסלות המשפטית. לא ניתן לחכות שלוש-ארבע-חמש שנים להליך העיקרי, כאשר בינתיים החשוד סובל מעינוי דין ושמו הטוב נרמס, רק משום שהמשטרה החליטה לצפצף על החוק. אכן, דוקטרינת העץ המורעל עלולה להביא לתוצאות קשות ואף אבסורדיות. אך כאשר המשטרה מנצלת את היעדרה כדי לרמוס זכויות של חשודים ועדים, דומה שאין מנוס ממנה - לפחות בצורה חלקית. דהיינו: לקבוע שבית המשפט רשאי לפסול כבר בשלב החקירה ראיות שהושגו שלא כדין, לא רק כאשר מדובר ב"אי-חוקיות ברורה ומובהקת שנפלה באופן יצירת הראיה". וכמובן, כל מקרה לגופו - אבל בצורה שתחמיר יותר עם המשטרה ותבהיר לה שהיא חייבת לפעול כדין.

המקרה של אוריך וגולן הוא הזדמנות טובה לעשות זאת. בקשתם לערער אמורה להידון בפני שופט יחיד, אך טוב יעשה אותו שופט אם יעביר אותה להרכב - אשר לכל הפחות יוכל לפרש ולפתח את הלכת שמש על-פי הפתח שהותירה ביניש. ייתכן שמכאן יהיה שוב צורך בדיון בהרכב מורחב, אך אדרבה: ייכבד בית המשפט העליון ויזכיר למשטרה ולפרקליטות את המובן מאליו, שכנראה הן מעדיפות להתעלם ממנו - הן אינן מעל החוק, והחשודים אינם מתחת לחוק.