מי שעוקב אחר המאבק הקונסטיטוציוני המתפתח בישראל בין הכנסת והרשות המבצעת לבין שתלטנות המערכת המשפטית, בוודאי אינו מופתע מהמקום אליו הגיע בימים אלה ומן הכיוון המסתמן לגבי ההמשך. המאבק הוא על עליונות פוליטית בדמוקרטיה הישראלית, אולם בפועל הוא מתנהל כביכול על "שאלות מוסריות" כגון: האם זכות החפות היא מוחלטת (מוגדרת כפשוטה בחוק) או שהיא זכות "בערבון מוגבל" - מותנית בפרשנות יעודית המתאימה לתפישת בג"ץ ברגע קבלת ההחלטה. האם זכות החפות שמורה לכל באותה מידה, או שהיא מותנית בשאלה מהו תפקידו של הטוען לזכות? אם הוא יריב פוליטי, זכות החפות שלו היא על תנאי, או "בתנאי ש..." אבל אם הוא איש המחנה הנכון או ההשקפה הנכונה, היא מוחלטת ובלתי-מותנית בדבר.
בסופו של יום, מתכנסת השאלה לערוץ העקרוני הבסיסי, שחייב לספק מענה נחרץ לשאלות החוקתיות היסודיות: א. מיהו המחוקק במשטר דמוקרטי? ב. האם חוק הוא מוחלט עד אשר ישונה ע"י המחוקק, או שניתן למסמסו או להשתמש בו שימוש מניפולטיבי באמצעות פרשנות מתחכמת? ג. האם יש לבית המשפט סמכות לקבל החלטות מחוץ למסגרת חוקי המדינה, לפי שיקול דעת בלעדי שלו, או שגם הוא כפוף לחוק ולביקורת ממלכתית חיצונית למסגרת הארגונית הספציפית שלו? (למשל: ביקורת הכנסת); ד. מה הקשר בין פרשנות משפטית של בית המשפט לבין כוונת המחוקק בניסוח חקיקתי ספציפי?
שאלת חסינותו של נתניהו, בנסיבות שנוצרו בעקבות שני סבבי הבחירות שלא הביאו הכרעה פוליטית חד-משמעית, נושקת גם היא לשאלות הנ"ל? – לדעתי בהחלט כן.
שאלת החפות היא השאלה הראשונה והמרכזית ביותר. האם חפות היא מוגבלת או על תנאי, האם היא אישית או עיתית והאם היא תלויית נסיבות או אבסולוטית. ברור שזכות זו גזורה מתפישה עקרונית שיש לאפשר לנבחר ציבור לתפקד על-פי שיקול דעתו במסגרת הסמכויות שקצב לו החוק. משפעל כך, יש להגן עליו תוך כדי מעשה ולאחר מעשה מפני סחטנות, לחצים ואיומי תביעות משפטיות, שעשויים למנוע ממנו למצות את יכולותיו כנבחר ציבור; זו גם רוח החוק. זכות החפות היא אפוא זכות מלאה של חף מפשע, שאם לא כן, אין היא זכות לחפות.
האם יש מישהו במערכת השלטונית שרשאי לשנות את החוק או את פרשנותו ברוח המחוקק, במטרה להתאימו לדעת הפרשן או צרכיו? לדעתי, בשום אופן לא. כלומר, שאלת החפות חוזרת בהפעלת העיקרון הלכה למעשה, לשאלת גבולות הסמכות של גורם שאיננו המחוקק.
זכות החפות אינה זקוקה לתימוכין של זכויות אחרות, היא עומדת לעצמה ומתקיימת על-פי חוק כל עוד אין פסק דין חלוט של בית משפט; אין בשאלת הזכות עניין הדורש הכרעה משפטית. בעתיד יוכל המחוקק לקבוע בחוק מתוקן נורמות התנהלות חדשות, ואלה תחלפנה את הקיימות למקרים עתידיים. חסינות היא מנגנון הגנה המכוון לשימור בפועל של זכות החפות לבעל תפקיד ציבורי נבחר, כל עוד מכהן הוא בתפקיד שהחוק מקצה לו זכות זו. לא ניתן לשלול מחף מפשע חסינות מוקנית כחוק, מבלי לפגוע בזכות החפות או להפלותו כלפי אחרים. אם יבקש, אין אפוא למנוע ממנו חסינות אם אין לכך קביעה מפורשת בחוק כל עוד מדובר בפעילות שהיא במוצהר חלק מתפקידו כנבחר ציבור, ואין צורך בפסיקה מיוחדת לשם כך. למניעת החסינות יש צורך לכלול בפסיקה החלטה מיוחדת ומנומקת, שתתרץ את הסיבות לשונות מהנוסח המפורש.
זימון ועדת הכנסת לדיון באי-מתן חסינות נדרש רק אם יש לפניה הנמקה למניעת מתן החסינות המבוקשת, שבה על ועדת הכנסת להכריע. עצם קבלת החסינות היא טכנית ופורמלית ולא מהותית.
על יו"ר הכנסת כנציג בית המחוקקים, לעמוד על עקרונות אלה כחלק מניהול פעילות בית המחוקקים וסדרי העבודה בו. שיקול דעתו במגבלות הנ"ל, דינו כדין יתר פעולותיו בעיצוב והפעלת סדרי העבודה במשכן.
במקרה נתניהו, כתבי האישום העיקריים (פרשיות 2000 ו-4000) מושתתים על תקדים משפטי, שאינו מעוגן בחוק מפורש אלא בפרשנות של התביעה הכללית, שטרם עמדה בישראל למבחן בפני בתי-המשפט. במצב זה חובה לנהוג בזכות החפות במשנה-זהירות ואחריות, על-פי החוק ורוחו.
השאלה היסודית חוזרת, אפוא, להגדרה הבסיסית של מושג הדמוקרטיה: מיהו הריבון, האם יש גבולות לסמכויותיו, מי קובע זאת ומי אוכף זאת? זהו עיקר המחלוקת בין הכנסת כבית המחוקקים לבין הרשות השופטת, כרשות העושה שימוש בחוק לצרכי השעה ונסיבותיה המיוחדות ופועלת לאכיפתו בשילוב עם המשטרה ושירות בתי הסוהר. קביעת הנורמה היא בידי המחוקק, הפעלת צווּיי החוק בידי גורמי היישום והביצוע.
הגישה המקובלת עלי היא שבשום מקרה לא ייתכן מצב שדמוקרטיה מונהגת על-ידי שתי רשויות לעומתיות. כדי שדמוקרטיה תוכל לפעול ביעילות ולקבל החלטות, נדרשת קביעה חד-משמעית של מקור הסמכות ושל עליונותו על כל גורם אחר. מקור זה הוא הנותן לגיטימציה להחלטות מוסדות השלטון ומייצג בכך את רצון העם או ציבור האזרחים. על-פי תפישה זו, סמכות החקיקה (לרבות שינוי חוקים) שמורה אך ורק לכנסת.
בית המשפט מפרש חקיקה בגבולות שמתירים לו חוקי הכנסת. חוקי יסוד דינם כדין חוקה והם מחוץ לתחומי סמכות הפרשנות של בית המשפט [אינני רואה מניעה שבית המשפט יעיר הערות מחכימות לגבי חקיקת-יסוד או חקיקה רגילה, אם מצא בהן סתירות פנימיות או לוגיות או מכשלות אחרות, אך אין הוא רשאי לשנותן או לבטלן. במקרים פרטיים שבהם נדרשת בחינה של חוק רגיל מול קביעה של חוק יסוד, יתן בית המשפט פרשנות אד-הוק למקרה פרטני. פרשנות זו של בית המשפט העליון, תהיה תקפה עד לשינוי החוק ע"י המחוקק]. באין פתרון בחוקים קיימים, יופעל הליך זמני מיוחד בהתייעצות עם הכנסת (ועדת החוקה חוק ומשפט), שיספק פתרון כזה (אינני דן בפרטי העניין במאמר זה, מסיבות מובנות) .
יו"ר הכנסת הוא האדם העומד בראש הרשות המחוקקת ומתווה את דרכי וסדרי פעולתה. היו"ר מופקד בלעדית על טיפוח ושימור מעמדה ודימוייה הציבוריים, לצד כושרה למלא את תפקידה כרשות המחוקקת. מתוקף עקרון הפרדת הרשויות במשטר הדמוקרטי, תפקידו להבטיח שהכנסת כרשות מחוקקת היא אוטונומית, ומפקחת על פעולותיהן של רשויות הממשל האחרות – המבצעת והשופטת. מתוקף אותו עיקרון בסיסי כל הרשויות כפופות לחוקי הכנסת, ולכל אחת מסגרת אוטונומית משלה, המוגדרת בחוק. כמחוקקת, הכנסת היא הרשות היחידה שכפועל יוצא מהנ"ל קובעת לעצמה את תחומי האוטונומיה לפעולותיה. מאידך-גיסא, היא אינה בוחרת את חבריה (אלה נבחרים ע"י הציבור).
חובת יו"ר הכנסת היא, בין היתר, להבטיח קיומם של עיקרים אלה. ללא קביעה חד-ערכית וחד-משמעית שלהם ושמירה קפדנית על יישומם, לא תוכל הכנסת לתפקד ותחול הדרדרות מסוכנת במעמדה וכתוצאה מכך גם במהות ואיכות הדמוקרטיה. מאחר שהדמוקרטיה אמורה לאפשר שלטון של העם ע"י העם למען העם, מרכזיותה של הכנסת המאגדת את נבחרי הציבור, מעמדה הקונסטיטוציוני ואיכות פעילותה כמחוקקת ומפקחת [הפיקוח נעשה בדרכים שונות, חלקן ישירות באמצעות ועדות הכנסת והמליאה ואחרות באמצעות
מבקר המדינה הכפוף לכנסת] על הרשויות האחרות, הם תנאי הכרחי לדמוקרטיה איכותית.
להערכתי, האיום האמיתי הנשקף לדמוקרטיה המתנוונת לאוטוקרטיה שיפוטית או אחרת, הוא פרישת הציבור מדמוקרטיה, שאינה לרוחו ולרצונו ושאין הוא יכול לעצבה ככזו. שום בית משפט לא יוכל לאכוף את רצונו על הציבור ללא הלגיטימציה המוענקת להחלטותיו מתוקף התמיכה הציבורית שמקורה ביכולתו של הציבור להשפיע – ישירות או בעקיפין – על תפקודו באמצעות החוק והכלים הדמוקרטיים. ככל שעניין זה עשוי להיות מורכב ומפותל אך בכל זאת נשלט ע"י הציבור, הוא בר שיפור ואיננו נתון לשרירות לב של קבוצות מיעוט אליטיסטיות.
מבחנו של היו"ר אדלשטיין, הוא ביכולתו להפעיל את הכנסת כרשות שלטונית מובהקת בעלת אוטונומיה, ייחוד וסמכות העומדים במבחנים הנ"ל.
