1. חמישה מול ארבעה. זהו הרוב שאישר את התמודדותה של תומכת הטרור היבא יזבק לכנסת ה-23. דומה שמזמן לא היה פסק דין של בית המשפט העליון, בו ניתן לזהות בבירור, לפחות בצורה חלקית, קווים פסיקתיים ואף פוליטיים של חלק מן השופטים.
ענת ברון ו
מני מזוז, שתמכו באישור ההתמודדות, הם שניים מבין שלושת השופטים הטוענים באופן קבוע שיש לדון מחדש באופן עקרוני בהריסת בתי מחבלים.
עוזי פוגלמן, שכתב את חוות הדעת המובילה של הרוב, נתפס גם הוא כנוטה יותר לצד השמאלי-ליברלי של בית המשפט. כך גם דפנה ברק-ארז. היחיד שקצת מפתיע הוא
יצחק עמית, שאין לו זיהוי מובהק - ואולי לא במקרה הוא זה שהתלבט עד שהחליט לאשר את ההתמודדות.
מן הצד השני היו שלושה שופטים שמרנים מובהקים:
נעם סולברג,
דוד מינץ ו
יוסף אלרון. שני האחרונים הם מינויים של
איילת שקד, הראשון הוא תושב גוש-עציון. את חוות הדעת המובילה של הארבעה כתבה הנשיאה
אסתר חיות, שבאופן נדיר בתיקים מרכזיים מצאה את עצמה במיעוט. חיות מצויה על קו התפר שבין האקטיביסטים לשמרנים; במערכות הבחירות הקודמות היא כתבה את דעת הרוב שפסלה את מיכאל בן-ארי ובנצי גופשטיין ואישרה את הרשימה המשותפת.
2. שופטי הרוב נתנו משקל לכמה נקודות מרכזיות: מיעוט ההתבטאויות הפסולות של יזבק, הזמן שחלף מהן, הצהרותיה נגד הטרור והאלימות, הפסיקה המקובלת בנוגע לפסילת מועמדים. אבל הרושם המתקבל מקריאת פסק הדין הזה ומהשוואתו לקודמיו בשנה האחרונה הוא, שמועמדי השמאל הקיצוני פשוט פועלים בצורה יותר חכמה מאשר מועמדי הימין הקיצוני.
בן-ארי, גופשטיין וחבריהם אינם מסתירים את דעותיהם הגזעניות. ליתר דיוק, הם צועקים אותן לתוך כל מיקרופון אפשרי. לעומת זאת, יזבק ו
עופר כסיף מקפידים לזרוק התבטאויות בודדות ואז לטעון שהן לא מייצגות. והם גם מוכנים "להבהיר", "להתנצל", "להביע חרטה" - בניגוד לאנשי הימין האומרים: זוהי דעתנו וממנה לא נזוז. אם מותר להשתמש בבדיחה ידועה שהפכה למטבע לשון: אנשי הימין משתינים מהמקפצה, בעוד אנשי השמאל עושים זאת בתוך המים. ודי לחכימא ברמיזא.
3. משקל רב במיוחד ניתן להצהרותיה העדכניות של יזבק. תרשו לי לחזור כאן, בהתאמות הדרושות, על מה שכתבתי בשבוע שעבר, כאשר היועץ המשפטי לממשלה,
אביחי מנדלבליט, חיווה את דעתו שההצהרות מכשירות את התמודדותה.
יש לי רעיון. כל מי שייתפס מעתה בעבירה מילולית - יגיש תצהיר שהוא לא התכוון והיום היה מדבר אחרת ומעכשיו הוא יהיה ילד טוב. זה יחול על מי שיסית לאלימות או לגזענות, זה יחול על מי שימסור עדות שקר בבית המשפט, זה יחול על מי שיגיש תלונת שווא למשטרה, זה יחול על מי שיוציא לשון הרע, זה יחול על מי שיסחט באיומים. בקיצור: על כל עבירה שהיא "רק" דיבור.
נשמע אידיוטי לחלוטין, נכון? הרי אי-אפשר לבטל עבירה כלא הייתה ולעשות זאת בהבל פה, רק משום שהעבירה עצמה הייתה בהבל פה. שאם לא כן - אפשר למחוק את כל העבירות המילוליות, כמו אלו שהזכרנו ועוד רבות אחרות. ואם נלך לפי אותו היגיון, אפשר יהיה לבטל כל הבטחה וכל סיכום בעל-פה פשוט על-ידי תצהיר דומה. שהרי קל וחומר: ומה אם עבירה פלילית ניתנת למחיקה בתצהיר, על אחת כמה וכמה - מעשה אזרחי-מסחרי.
אז אחרי שהסכמנו שזה מטופש, בלתי מעשי ואפילו מסוכן - נגלה לכם, שזהו בעצם הנימוק של בית המשפט העליון לכך שאין צורך למנוע את התמודדותה של יבזק לכנסת. אז נכון שהיא היללה את סמיר קונטאר ואת רוצחת ההמונים דלאל מוגרבי, אז נכון שהיא אמרה שלגיטימי להילחם נגד הכיבוש, אז נכון שהיא נגד החיסולים. אבל הרי היא הגישה תצהיר בו אמרה, שהיא אינה קוראת למאבק מזוין נגד ישראל ולא קראה לשימוש באלימות אפילו נגד חיילים. אז איך אפשר לא להאמין לה? היא הבטיחה לנו שלא התכוונה ושלא תגיד יותר דברים לא-יפים כאלה, אז איך אפשר לא לקבל את דבריה?
4. השופט יצחק עמית, שבסופו של דבר הכריע את הכף לזכותה של יזבק, אומר שגיבש את דעתו על-פי הפסיקה הנוהגת. את זה אני לא מבין. ברור שיש חשיבות רבה לאחידות בפסיקה ולוודאות שהיא יוצרת. אבל אחידות אינה קיבעון, ודאות אינה ראש בקיר. אם הנסיבות משתנות - גם הפסיקה צריכה להשתנות. עמית מתבטא כלפי יזבק בעוקצנות רבה ודוחה את כל תירוציה - ואז נסוג לפסיקה הנוהגת.
מי שמכיר את הפסיקה היום-יומית של בית המשפט העליון, יודע שלמעשה הוא מאוד שמרן. הוא עובד לפי עקרונות יסוד בני עשרות שנים, ונדרשות נסיבות מאוד חריגות כדי להביא אותו לשנות הלכות נקודתיות. לעיתים, הקורא עומד תוהה: אתם הרי בכירי ובחירי שופטי ישראל, הרי בידיכם נתונה הסמכות לקבוע את ההלכה המחייבת - ומדוע אתם נרתעים ומתנהגים כמו שופטים בבית המשפט לתביעות קטנות?
איש אינו אומר שבית המשפט העליון צריך להיות בית שופטים. איש אינו מצפה שבית המשפט ינהג שקנה נידף בפני רוח וישנה את דעתו השכם והערב. אבל אנחנו בהחלט מצפים, שדווקא בנושאים מרכזיים הוא יידע להתאים את עצמו לצרכים משתנים. ולענייננו: אם יזבק היללה לפני שנים אחדות שניים מהמחבלים האכזריים ביותר בהם נתקלנו, ואם היא כעת אינה מוכנה להתנער בצורה חד-משמעית מדברי הללו אלו - מה לי ולפסיקה הנוהגת? זהו מקרה המצריך אמירה ברורה, גם אם היא תקדימית. במקום זה, אנחנו מקבלים את סר האמפרי: אפשר לעשות הכל בפעם השנייה, אי-אפשר לעשות דבר בפעם הראשונה.
5. אני חוזר ואומר כיהבעיה הבסיסית היא בהליך הפסילה. ועדת הבחירות המרכזית היא גוף פוליטי, לא שיפוטי. בית המשפט העליון אינו שומע עדים. וכך יכולים טיפוסים כמו יזבק להגיש תצהירי חרטה (או חארטה), לא להיחקר עליהם ויהיו שופטים שיקבלו אותם כנתינתם מסיני. וזה כאשר מדובר בתצהירים של פוליטיקאים שיש להם עניין מובהק לומר את מה שרוצים לשמוע מהם. תמימות או היתממות - זה לא משנה; מתברר שיש מספיק שופטים בעליון שלנו שמוכנים לקנות את הלוקשים הללו.
מה שצריך הוא שינוי יסודי של ההליך, גם כדי למנוע מצב בו הרוב המפלגתי בוועדת הבחירות יוכל להתנכל למיעוט. ההליך כולו צריך להיות שיפוטי, עם שמיעת עדים ובחינת ראיות. לטעמי, יש להתחיל אותו בעתירה לבית המשפט המחוזי בירושלים, שידון בה בהרכב של חמישה שופטים. תהא אשר תהא ההחלטה - היא תעבור לבית המשפט העליון, בהרכב של תשעה שופטים. המחוזי יקבע ממצאי עובדה, העליון יוכל להחליט האם להתערב בהם או לשקול רק את היישום המשפטי שלהם. וכך נקבל הליך אמיתי, המבוסס על עובדות - לא תבשיל פוליטי, המזמין שקרים.
