יש הבדל עצום בין 60 ח"כים לגוש הימין לבין 59. אם הליכוד, ש"ס, יהדות התורה וימינה יקבלו 60 מנדטים, אין ספק שהמשימה להטיל את הרכבת הממשלה תוטל על נציג הליכוד (מיד נעסוק בשאלה על מי בדיוק). אבל אם הן יקבלו רק 59, הרי שייתכן שיהיה רוב לבני גנץ – אם כל גוש המרכז-שמאל ואביגדור ליברמן ימליצו עליו.

התסריט הזה בכלל לא דמיוני. השנאה לבנימין נתניהו כה גדולה, עד שהיא יכולה לאחד זמנית אפילו את ליברמן ואחמד טיבי. שלא לדבר על עמיר פרץ, אורלי לוי-אבקסיס וניצן הורוביץ, היודעים היטב שהברירה שבפניהם היא או גנץ או המדבר האופוזיציוני. כל אלו יכולים להמליץ על גנץ ואחר כך לשבור את הראש האם וכיצד ניתן להרכיב ממשלה.

יתרה מזאת: השנה המטורפת שעברנו מקטינה מאוד את הרצון של כל המעורבים ללכת לבחירות בפעם הרביעית. לכן, ייתכן אפילו שתימצא דרך להכניס למיטה אחת את ישראל ביתנו והרשימה המשותפת – או לפחות לשתי מיטות באותו חדר. זהו התסריט המסויט ביותר, המפקיר את בטחונה, עתידה ודמותה של מדינת ישראל בידי היבא יזבק וחבריה תומכי הטרור. האם שלושת הרמטכ"לים לשעבר מספיק תאבי שלטון כדי להגשים אותו? ועוד איך.

נניח שיהיה רוב לממליצים על בנימין נתניהו, מה שלמרות הכל נראה כרגע (שעות הבוקר של 3.3.20) כתסריט האפשרי ביותר. האם ראובן ריבלין יטיל עליו את הרכבת הממשלה? זוהי שאלה סבוכה ביותר ואולי המכרעת בשבועות שלפנינו. ננתח אותה שלב אחרי שלב.

סעיף 7 לחוק יסוד הממשלה קובע: "משיש לכונן ממשלה חדשה יטיל נשיא המדינה, לאחר שהתייעץ עם נציגי הסיעות בכנסת, את התפקיד להרכיב ממשלה על אחד מחברי הכנסת שהסכים לכך". זהו. זה כל הבסיס החוקי והחוקתי. לשון החוק פשוטה: הנשיא מתייעץ ואז מטיל את הרכבת הממשלה על כל חבר כנסת שהוא רוצה. התנאי היחיד הוא שאותו חבר כנסת יסכים לקבל עליו את המשימה. הנשיא אינו מחויב לבחור בבעל הסיכויים הטובים ביותר או להישמע לעצותיהם של נציגי הסיעות. חובתו היא לשמוע אותם לפני שהוא מחליט.

כדי לסבך את המצב עוד יותר, חוק יסוד הממשלה מחייב את ראש הממשלה להתפטר (או מאפשר לכנסת להדיח אותו) רק אחרי פסק דין חלוט בו הורשע בעבירה שיש עימה קלון. זה הגיוני: מדובר במשרה הבכירה ביותר במדינה, שהחלפת העומד בראשה מפילה את הממשלה כולה ועלולה להוביל לבחירות – ולכן יש לנהוג בזהירות יתרה. אך החוק אינו אומר דבר לגבי הטלת התפקיד על מי שמואשם בעבירות שיש עימן קלון. השאלה מורכבת עוד יותר כאשר מדובר במי שכבר מכהן בתפקיד ונבחר אליו שוב; ובוודאי כאשר הוא נבחר בראש מפלגה שהציבה במפורש את שמו בפתק שלה.

בלשון משפטית, השאלה היא האם לפנינו הסדר שלילי או לקונה. כלומר: האם המחוקק בכוונה לא אסר להטיל את הרכבת הממשלה על מועמד כזה, או שהוא שותק משום שלא העלה על דעתו מצב שכזה. לכל תשובה ניתן למצוא עיגון גם בלשון החוק, גם בשכל הישר, גם בנסיון העבר וגם בהשוואות למדינות אחרות.

הנוהג ב-71 שנותיה של המדינה הוא להטיל את הרכבת הממשלה על בעל הסיכויים הטובים ביותר כפי שהם מצטיירים מההתייעצויות עם הסיעות, וברור ההיגיון שעומד מאחוריו. אבל אנחנו חיים במציאות חסרת תקדים, שלא לומר מוטרפת. אנחנו אחרי שלוש מערכות בחירות בתוך 11 חודשים, ללא רוב ברור ועם מועמד מוביל נגדו הוגש כתב אישום על עבירות שוחד ומרמה והפרת אמונים, שלטענת המדינה ביצע במהלך תפקידיו הממשלתיים.

אז מה גובר? מצד אחד ניצבים היציבות השלטונית, שהעדרה מערער את יסודות הדמוקרטיה, והבחירה של מיליונים מאזרחי ישראל בבנימין נתניהו למרות כתב האישום. מצד שני ניצבים נקיון הכפיים של האוחזים בהגה השלטון, חוסר היכולת של נתניהו להקדיש 100% לניהול ענייני המדינה ומיליונים אחרים שהצביעו נגדו. ומאחר שעסקינן בבני אדם, אין מנוס מלהזכיר גם את היחסים האישיים המעורערים בין ריבלין לנתניהו.

אם ריבלין יגיע לצומת ההכרעה הזאת, עליו להתייעץ עם משפטנים בעלי שיעור קומה שאינם נוגעים בדבר. לאביחי מנדלבליט, החתום על כתב האישום נגד נתניהו, אסור להתערב (רציתם כפל תפקידים? זו התוצאה). היועצים המשפטיים של הכנסת ובית הנשיא הם אנשים מוכשרים וראויים, אך המשימה הזאת מצריכה תותחי-על. ההצעה שלי: אדוני הנשיא, הזמן אליך את מרים נאור ואשר גרוניס, שני הנשיאים הקודמים של בית המשפט העליון, הידועים ביושרתם, כישוריהם, נסיונם וחוכמתם, ואשר אינם מזוהים פוליטית עם איש. אחרי כל זה, קבל את ההחלטה הנכונה ביותר מבחינה דמוקרטית, משפטית, ציבורית ומצפונית.

תהיה אשר תהיה הכרעתו של ראובן ריבלין, הנושא יגיע לפתחו של בג"ץ – ואסור לשופטים להתערב. אסור באיסור מוחלט. נשיא המדינה נהנה ממעמד-על חוקתי, הוא נבחר הציבור מספר אחת, הוא חותם על כתבי המינויים של השופטים, והסמכות להטיל את הרכבת הממשלה מסורה אך ורק לו במסגרת חוק יסוד. כל עוד שיקוליו אינם מושחתים – אסור לאיש להתערב בהם. התערבות כזאת, ולא משנה באיזה כיוון, תפרוץ לחלוטין את גבולות הפרדת הרשויות ותפגע אנושות באמון הציבור בבית המשפט העליון.

דומני שיש רק תקדים אחד להתערבות עקיפה של בג"ץ בסמכויות הנתונות בלעדית לנשיא המדינה. משה קצב העניק (משיקולים פוליטיים) כמה חנינות בניגוד לעמדת משרד המשפטים, והשרה דאז ציפי לבני סירבה לצרף את חתימתה. בג"ץ פסק, כי חתימת הקיום של שר המשפטים איננה מעשה פורמלי גרידא, אלא חלק בלתי נפרד ממתן החנינה, וכי במקרים יוצאי דופן הוא יכול למעשה להטיל וטו על החנינה (כמו באותו מקרה). אבל זו הייתה כאמור התערבות עקיפה, תוך אשרור של נוהל הקיים בחוק. כאן אנחנו מדברים על התערבות ישירה בלב-ליבו של התפקיד החשוב ביותר המוטל על הנשיא.

אם ריבלין יגיע למסקנה שלא ניתן להטיל על נתניהו להרכיב את הממשלה, החוק כאמור מאפשר לו להטיל את המשימה על כל חבר כנסת אחר שיסכים לקבל אותה. הרעיון שלי, שכבר העליתי מספר פעמים: יולי אדלשטיין. לא משום שהוא יושב-ראש הכנסת, אלא משום שהוא האיש מספר שתיים ברשימת הליכוד ומי שניצח בפריימריז שלה. רק הגיוני הוא, שאם המועמד מספר אחת נופל – עוברים לאיש שאחריו.

אדלשטיין הוא אדם אהוד, ממלכתי ונקי כפיים. ריבלין הוא אדם אהוד, ממלכתי ונקי כפיים. תרשו לי לנחש, שתומכי נתניהו יזעקו מרה במשך יום אחד – ולמחרת יעמדו בתור מחוץ ללשכתו של אדלשטיין. גם הם יבינו, שהבחירה היחידה איננה ביבי/טיבי אלא אדלשטיין/טיבי.

בדיוק בעוד שבועיים, ב-17.3.20, יתייצב בנימין נתניהו בפני השופטים רבקה פרידמן-פלדמן, עודד שחם ומשה בר-עם לפתיחת משפטו. זהו שלב ההקראה, בו כל הנאשמים חייבים להיות נוכחים. ושיהיה ברור: רכבת המשפט יצאה לדרך, והיא תעצור רק באחת משתי דרכים – או כאשר תגיע לתחנה הסופית, או בעצירת חרום בדמות הסדר טיעון. מבחינה מעשית אי-אפשר להחזיר אותה לתחנת המוצא.

נניח ששר המשפטים הבא יהיה אמיר אוחנה או בצלאל סמוטריץ' - תסריט אימים העלול לחתור תחת יסודות שלטון החוק בישראל, משום ששניהם מוכנים להרוס את המערכת אם לא יצליחו להשתלט עליה. ונניח שנתניהו יקבל מאוחנה/סמוטריץ' רוח גבית להדיח את אביחי מנדלבליט. ונניח שיהיה לזה רוב בממשלה. ונניח שבג"ץ לא יתערב. ונניח שהממשלה תחליט שהיא ממנה על דעת עצמה את היועץ הבא. ונניח שגם בזה בג"ץ לא יתערב. מה אז? הרי מהרגע בו התיק נמצא בבית המשפט, הבעלות עליו עוברת לידי השופטים.

אם המדינה תציג הסדר טיעון מקל ביותר עם נתניהו – למשל: עבירה על חוק המתנות ותו לא – יהיה עליה לנמק אותו ולקבל את אישורו של בית המשפט. השופטים יכולים לחייב את היועץ המשפטי ופרקליט המדינה להתייצב בפניהם, לנמק ולהיחקר. והם יכולים לדחות את ההסדר – צעד נדיר מאוד, אך אפשרי בנסיבות קיצוניות. הדבר היחיד שהמדינה יכולה לעשות באופן חד-צדדי הוא לחזור בה לחלוטין מכתב האישום, ואז ניתקל בשאלה האם בג"ץ יתערב בשיקול הדעת שלה; שוב – נדיר מאוד, אך לא חסר תקדים.

תסריט אפשרי נוסף הוא החוק הצרפתי, דהיינו: חסינות לראש הממשלה כל עוד הוא מכהן בתפקידו (כמו זו הקיימת לנשיא המדינה). אבל שימו לב – קשה מאוד, אולי בלתי אפשרי, לחוקק בצורה רטרואקטיבית. וכאמור, אנחנו מדברים על כתב אישום שכבר הוגש ועל משפט שנפתח. הכנסת תצטרך להעביר את החוק ולקבוע שהוא חל גם על כתב אישום שהדיון בו כבר החל – התערבות גסה ביותר בניהולו של הליך פלילי.

סביר להניח שבג"ץ יפסול את החוק הצרפתי, ודאי אם יהיה רטרואקטיבי, הן בשל פגיעתו הקשה בשוויון והן בשל היותו פרסונאלי. במצב כזה יכולה הכנסת להעביר את חוק יסוד החקיקה ולכלול בו את פסקת ההתגברות. ואז, שוב יידרש בג"ץ להכריע – וזה יהיה קשה במיוחד, משום שהוא נוגע בדבר ומשום מדובר בהתערבות בחוק יסוד. בקיצור: זהו משבר חוקתי קשה ביותר.

האם בנימין נתניהו ינסה להציל את עורו במחיר משבר כזה? בהחלט. האם שותפיו יאפשרו לו זאת? אל תתפלאו. הבה ונזכור, שגם בליכוד יש מי שתלויה להם קופת שרצים מאחורי גבם (חיים כץ, דוד ביטן) וגם בסיעות החרדיות יש מי שענייניהם תלויים ועומדים בפרקליטות (אריה דרעי, יעקב ליצמן). כך שגם אם נפטרנו, לפחות זמנית, מעונשה של מערכת שלטונית בלתי מתפקדת – אנחנו עלולים לקבל במקומה משבר שיזעזע את יסודות הדמוקרטיה הישראלית.