1. "חתירה תחת יסודות הדמוקרטיה", מטיח בנימין נתניהו. "מנסים לכייס מעם ישראל את הניצחון של המחנה הלאומי", מתלונן נפתלי בנט. "לא ניתן לשנות את התוצאה על-ידי חקיקה", מבטיח אריה דרעי. אלו הן תגובותיהם (יום ד', 4.3.20) של ראשי גוש הימין על יוזמת החקיקה, שתמנע מנתניהו לכהן כראש הממשלה כל עוד תלוי ועומד כתב האישום נגדו.

אני מנסה להבין, אבל לא מצליח. אם 62 חברי כנסת מעבירים חוק, זוהי "חתירה תחת יסודות הדמוקרטיה"? אם יש בכנסת רוב, זהו "כיוס של הניצחון"? אם חוק עובר בצורה תקינה, זהו "שינוי של התוצאה"? מובן שלא. אבל כאשר מסתכלים על הכל אך ורק מתוך פוזיציה, תפיסת המציאות מתעוותת.

הח"מ הצביע בעד ימינה ורוצה שגוש הימין ישלוט, אבל גם חושב שאין זה ראוי שנאשם בשוחד ובמרמה יעמוד בראש הממשלה. דעה הפוכה היא לגיטימית לחלוטין, ומיד נראה שבהחלט יש לה על מה לסמוך. אך מכאן ועד לטעון שהחלטת הרוב היא-היא פגיעה בדמוקרטיה וברצון הבוחר - הדרך אמורה להיות רחוקה מאוד. אלא שפוזיציות גורמות לא רק לפאטה מורגנה, אלא גם לקפיצת הדרך.

בכנסת ה-23 יהיו ככל הנראה 58 חברים התומכים חד-משמעית במינויו של נתניהו לראשות הממשלה, ו-62 שמתנגדים לכך בעוצמה זו או אחרת. כל עוד זהו המצב, אין לנתניהו ממשלה ואיש אינו גונב שום דבר. אם כבר, אזי ניתן לטעון ש"כיוס" הוא להעביר לגוש אחד חברי כנסת שנבחרו ברשימות של הגוש האחר, תוך הפרה בוטה של הבטחותיהם ומעילה באמון שנתן בהם הציבור. אבל כבר אמרנו משהו על פוזיציות.

2. המצב החוקי מורכב מאוד ואין לו תשובה חד-משמעית. השאלה המרכזית היא האם העדר התייחסות בחוק למצב בו מועמד לראשות הממשלה מואשם בפלילים, הוא הסדר שלילי או לקונה. כלומר: האם המחוקק בכוונה לא התייחס לאפשרות הזאת, כי הוא קבע כללים מוגדרים אחרים, או שהיא לא עלתה על דעתו ולכן יש לנסות ולהסיק מה היה קובע אם כן היה חושב עליה. ויש טיעונים חזקים לכאן ולכאן.

מצד אחד, חוק יסוד הממשלה אינו כולל מגבלה כלשהי על מי שיכול להרכיב ממשלה. כל שנדרש הוא, שיהיה זה חבר כנסת ושהוא יסכים לקבל את המשימה מידי נשיא המדינה. החוק גם קובע במפורש, כי ראש הממשלה יודח רק אם יורשע בפסק דין חלוט בעבירה שיש עימה קלון, וזאת בניגוד לשרים וסגני שרים, המודחים גם בשל הרשעה שאינה חלוטה. עוד ניתן לומר, כי אם הציבור בחר באדם שתלוי ועומד נגדו כתב אישום - יש לכבד את בחירתו.

טיעון נוסף הוא קצת יותר מורכב. חוק יסוד נשיא המדינה מעניק לנשיא חסינות מפני כל דין פלילי בתקופת כהונתו. ניתן ללמוד מכך, כי המחוקק מכיר באפשרות להעניק חסינות מלאה - אך במקרה של ראש הממשלה הוא החליט שתהיה לו חסינות כחבר כנסת (דהיינו, כזו שניתן להעניק לו מנימוקים מיוחדים) ושהוא יודח כאמור רק בתנאי קיצון. דווקא מעובדות אלו אפשר להסיק, כי המחוקק נתן את דעתו על הסוגיה, וכאשר קבע בחוק את אשר קבע - נמנע במכוון מלאסור על הרכבת הממשלה בידי נאשם.

מצד שני, חוק יסוד הממשלה מגביל את הדחתו של מי שכבר מכהן כראש ממשלה, וזאת כדי למנוע את נפילת הממשלה כולה. הנימוק הזה אינו חל כאשר מדובר במי שעומד לקבל לידיו את הרכבת הממשלה. לעניין זה, אין הבדל בין ראש ממשלה מכהן שנבחר שוב לבין ראש ממשלה חדש. להפך: מניעת מינויו תמנע מראש את האפשרות של נפילת הממשלה, אם וכאשר יורשע תוך כדי כהונתו. עוד ניתן לומר, כי דווקא שיקול הדעת הרחב המוקנה לנשיא המדינה, מאפשר לו - ואולי אף מחייב אותו - להביא בחשבון גם נימוקים של נקיון כפיים ויכולתו של המועמד להקדיש לתפקיד את מלוא זמנו ותשומת ליבו.

גם ההשוואה לנשיא המדינה אינה תקפה בהכרח: המחוקק בחר במודע להעניק מעמד ייחודי אך ורק לנשיא, בעוד כל יתר אזרחי המדינה שווים בפני החוק. נימוק הבחירה ניתן להפרכה גם הוא: הבחירות לכנסת הן מפלגתיות ולא אישיות, ואין זה משנה מהו האופי שהן נושאות בפועל. שיטת המשטר בישראל היא פרלמנטרית והציבור בוחר ברשימות. אין משמעות לטענה לפיה "הציבור בחר בפלוני למרות כתב האישום", משום שהיא סותרת את יסוד שיטת השלטון בישראל.

3. איך פותרים את הפלונטר הזה? אפשרות אחת היא להותיר את ההכרעה בידיו של ראובן ריבלין. אפשרות שנייה היא לקבוע במפורש בחוק מה מותר ומה אסור, מי כשיר ומי פסול. וזו האפשרות הנכונה יותר מבחינה דמוקרטית, משום שהיא מעבירה את ההכרעה לידי הרוב בכנסת ולא לידי אדם אחד - מכובד ומוערך ככל שיהיה.

שיהיה ברור: אם יימצא בכנסת רוב שיקבע שנאשם בפלילים יכול להרכיב ממשלה - זה יחייב, בדיוק כמו קביעה הפוכה. משום שהכנסת היא הריבון, בוודאי כאשר חבריה באים להחליט - כנבחרי הציבור - מי יעמוד בראש הרשות המבצעת ולמעשה בראש המדינה. רוב של קול אחד הוא רוב לכל דבר, אלא אם החוק דורש במפורש רוב מיוחס. זהו יסוד-היסודות של האמנה החברתית המונחת בבסיסה של הדמוקרטיה: המיעוט מקבל את הכרעת הרוב, כי הוא מקווה להיות בעצמו הרוב בעתיד (כמובן, בכפוף לסייגים חוקתיים של שמירה על זכויות יסוד).

4. ייתכן שכל הדיון הזה תיאורטי כרגע, כי היועץ המשפטי לכנסת, עו"ד איל ינון, קבע שלא ניתן להגיש הצעת חוק כזו לפני כינוס הכנסת. מעניין אם גם הפעם יהיו לליכוד טענות כלפי ינון והאשמות ב"ניגוד עניינים" משום שרעייתו, עו"ד עמית מררי, היא המשנה ליועץ המשפטי לממשלה והשתתפה בדיונים על תיקי נתניהו.

מה שמוביל לעוד תהייה. נניח שבכל זאת החוק יוגש ויעבור - מה יעשו אז נתניהו, אמיר אוחנה ותומכיהם? האם הם יפנו לבג"ץ בדרישה לבטל חוק שקיבלה הכנסת? האם הם - שמדברים על חוק צרפתי רטרואקטיבי שיחלץ את נתניהו מן האישומים נגדו - ייצאו חוצץ בטענה שמדובר בחוק פרסונלי? שהרי כבר למדנו, כי "פורנוגרפיה היא עניין של גאוגרפיה".