רבות דובר ונכתב לאורך השנים על הבעייתיות בקביעת הרכב השופטים בבג"ץ ועל החשש שנשיא בית המשפט העליון - המכיר מטבע הדברים את עמדות השופטים - עלול לקבוע את זהות שופטי ההרכב כדי להשיג תוצאה מסוימת.
הנשיאה
אסתר חיות פתרה, לכאורה, את הבעיה בכך שבעתירה בעניין יו"ר הכנסת יולי אדלשטיין - היא קבעה שהשופטים שידונו בעתירה יהיו בהרכב מורחב של חמשת השופטים הוותיקים ביותר בבית המשפט העליון (כולל הנשיאה וממלא מקומה). במילים אחרות, הרכב שופטים שנקבע על-פי מפתח הוותק בלבד, מרחיק חשש למניפולציה בתוצאת פסק הדין.
אלא שבעתירה בעניין יולי אדלשטיין נוצרה בעיה בקביעת השופטים לפי מפתח הוותק - באשר אחד מהם היה השופט
ניל הנדל, שכידוע שימש גם יו"ר ועדת הבחירות לכנסת העשרים ושלוש שאך זה עתה הסתיימו.
בהקשר זה ראוי לציין, שמפלגת הליכוד הייתה צד לעתירה הנ"ל [משיבה פורמלית, שאמנם לא התייצבה לדיון] נגד אדלשטיין בהיותה אחת המשיבות לעתירה. וכאן יש להדגיש: תפקיד ועדת הבחירות בראשות השופט הנדל טרם הסתיים למעשה - באשר הליכוד מסרב לקבל את תוצאות הבחירות, ומנהל שני הליכים משפטיים, בבג"ץ ובבית המשפט המחוזי, כנגד הוועדה ובמיוחד כנגד השופט הנדל, שלטענת הליכוד מסרב למסור לליכוד פרוטוקולים המוחזקים בידי הוועדה.
כבר מטעם זה ראוי לשאול: האם ראוי הדבר, שהשופט הנדל ידון בעתירה שהליכוד צד לה - שעה שהליכוד מנהל הליכים כנגד אותו שופט עצמו? האם הצדק, ולפחות מראית פני הצדק, אמורים להשלים עם מצב עניינים שכזה?
וכאילו כדי לאשר קיומה של בעייתיות בצירוף השופט הנדל להרכב השופטים, הנה מתברר שבעתירה, שכאמור התבררה בפני חמישה שופטים, ניתנו רק ארבעה פסקי דין, ואילו השופט החמישי לא נתן פסק דין מטעמו אלא הצטרף בהסכמה לפסק הדין של הנשיאה. ומיהו השופט שלא כתב פסק דין? השופט ניל הנדל.
עינינו הרואות: בעניין חשוב ביותר שיורד לשורש חיינו הדמוקרטיים - המתברר בהרכב מורחב של חמישה שופטים - נמנע רק השופט הנדל - דווקא הוא - מלכתוב ולנמק את עמדתו. ויצוין, שהשופט הנדל איננו נמנה דווקא עם השופטים הממעטים בכתיבת פסקי דין - מה עוד שהוא נוטה להאריך בפסקי הדין שלו ולנמקם באופן מעמיק.
וכשזו תמונת המצב, הייתכן שאין כל קשר בין העובדה שהשופט הנדל משמש יו"ר ועדת הבחירות לכנסת, לבין העובדה שהוא - מכל חברי ההרכב - נמנע מלכתוב פסק דין ושתק? הייתכן שהשופט הנדל עצמו ראה והרגיש בבעייתיות של ישיבתו בהרכב השופטים, ולכן העדיף לצמצם נוכחותו ולשתוק?
ובכן, מה מנע מהנשיאה במצב עניינים שכזה לשבץ להרכב שופט אחר - השישי בתור לפי מפתח הוותק - במקום השופט הנדל? הרי כל אחד היה מבין שכיו"ר ועדת הבחירות קיימת, בנסיבות שתוארו לעיל, בעיה בשיבוצו להרכב האמור, הלא כן? אלא ששיבוצו של השופט השישי לפי מפתח הוותק, במקום השופט הנדל, היה מחולל, כך נראה, בעיה אחרת, שכן - השופט השישי בתור הוא השופט
נעם סולברג.
במה דברים אמורים: השופט סולברג ידוע כשופט שמרן, והוא עצמו אף מגדיר עצמו ככזה וכמי שנמצא בחברה אחת עם השופטים השמרנים גרוניס ולנדוי. השופט סולברג ידוע כמי שמתנגד לאקטיביזם שיפוטי, וכמי שסבור שהשימוש בעילת הסבירות - במיוחד כלפי דרג פוליטי נבחר (להבדיל מדרג מקצועי) - ראוי שייעשה בצמצום רב, שכן לדבריו יש בכך לפגוע "בגרעין הקשה של עיקרון הפרדת הרשויות" - הכל כמפורט בהרחבה במאמרו שפורסם לאחרונה בכתב העת "השילוח".
אילו צורף השופט סולברג להרכב השופטים בעתירה בעניין אדלשטיין - כי אז, לאור עמדתו השמרנית וביקורתו כלפי התערבות שיפוטית בהחלטות של נבחרי ציבור - קשה להעריך אם הוא היה מצטרף לעמדת שופטי הרוב בעתירה - או שהיה מעדיף להימצא בבדידות מזהירה ולכתוב פסק דין מיעוט כנגד ארבעת השופטים האחרים.
אבל בין כך ובין כך, סביר להניח, שהשופט סולברג, אילו צורף להרכב השופטים, היה "מקלקל את השורה" ושוטח בהרחבה בפסק הדין את משנתו הביקורתית הנוקבת כלפי התערבות שיפוטית בהחלטות של דרגים פוליטיים נבחרים.
האם הנשיאה חיות העדיפה שלא לשבץ להרכב את השופט סולברג - כדי להימנע ממחלוקת גלוייה בין השופטים סביב התנהלותו של יו"ר הכנסת יולי אדלשטיין?
האם הנשיאה העדיפה להשאיר בהרכב את השופט הנדל, למרות הבעייתיות הכרוכה בשיבוצו בהרכב, ובלבד שלא תאלץ לשבץ בהרכב את השופט הבא בתור על-פי מפתח הוותק - השופט סולברג, שעלול היה לקרוא בפסק הדין דרור להשקפותיו הביקורתיות?
האם הנשיאה חששה שפסק דין המקפל בתוכו מחלוקת בין השופטים עלול לבלבל את הציבור?
ישפוט הקורא.
