פרטי האירוע
המשיבים הם אנשי עסקים הפעילים, בין היתר, במסחר בניירות ערך ובמצרכים בבורסות בארץ ובחוץ לארץ. המשיבים ביקשו לבצע עסקה של קניית פלטינה בשווי של שלושה מיליון דולר בסניף של המערער. דובר ב"עסקה עתידית", שבה מתחייבים המזמינים לקנות את כמות המצרך שהזמינו, במועד עתידי כרצונם, ורק במועד העתידי הם נדרשים לשלם לפי מחיר המצרך ביום ההזמנה. המערער אינו גובה את מחיר הסחורה בעת ההזמנה, כי גם הוא עצמו, על סמך ההזמנה, מתחייב לקנות סחורה בעתיד ואינו נדרש לשלם עם ההזמנה. אם המזמין מפר את התחייבותו, עדיין חייב המערער לקנות את המצרך מהגורם הפיננסי לגביו התחייב, וזאת במחיר יום ההזמנה. בתמורה הוא מקבל לבעלותו את הזכות בכמות המצרך המוזמנת. כדי להמנע מהפסד, שעלול להגרם אם עד מועד הקנייה בפועל יירד ערך המצרך, דורש המערער מהמזמין ליתן ערבות בגובה אחוז מסוים מערך הזמנתו, ובנוסף לכך הוא גובה עמלה וריבית כשכר טרחה. מנהלי סניף המערער התקשרו עם הממונה על עסקות חוץ בסניף המרכזי של המערער, וזה הביע נכונות לבצע את העסקה, בתנאי שהמשיבים יתנו ערבות בגובה עשרים אחוז משווי ההזמנה קודם לביצועה, וכן דרש, כי הוראת הביצוע תגיע לידיו לא יאוחר מהשעה 14:00. השגת הערבות מהבנק בשוויצריה ארכה שעות מספר עקב צורך בשינוי ערבות קודמת שנתן אותו בנק למשיבים. מנהלי סניף המערער שלחו את הוראת הביצוע בסמוך מאוד לשעה 14:00 ויצאו להלוויה, אליה יצא גם הממונה על עסקות החוץ. הטלקס מהבנק השוויצרי הגיעה כעבור כשלושת רבעי השעה, אולם הממונה על עסקות החוץ ראה את הוראת הביצוע רק בשעה 15:00, כשחזר מן ההלוויה, והוא הודיע כי לא יוכל לבצע את ההזמנה מפאת השעה המאוחרת. ואכן לא נעשה שום ניסיון לבצע את ההזמנה באותה שעה. משנודע הדבר למשיבים, הם הגיבו ברוגז רב ולא ויתרו על ביצוע ההזמנה באותו יום. ההזמנה לא בוצעה, ובבוקר שלמחרת כבר היה מחיר הפלטינה גבוה כ- 10% בערך. בטלקס שנשלח למחרת ע"י מנהלי הסניף לסניף המרכזי ניתנה הוראה חד משמעית לקנייה עתידית של הכמות שהוזמנה, אולם בעקבות פגישה בין המשיבים לבין אנשי הבנק העמידו האחרונים לראשונים תנאים נוספים, והעסקה בוטלה.
טענות המערערים
הסכם ההזמנה כלל לא נכנס לתוקף, שכן המשיבים כלל לא עמדו בתנאי מוקדם מפורש שהציב להם הבנק, והוא להמציא ערבות מתוקנת של הבנק השוויצרי הנ"ל לא יאוחר מן השעה 14:00 באותו היום. בנוסף טענו המערערים, כי גם לא נקשרו בין הבנק לבין המשיבים יחסי שליחויות, שעליהם ניתן להשתית את יסודות עוולת הרשלנות בהקשר זה.
החלטת בית משפט
הנשיא מ' שמגר - (התקשרות המותנית בתנאי): מר קרויטמן אישר, כי יש ביכולתו לבצע עסקת FORWARD בפלטינה, אך אמר לאנשי סניף הבורסה שהתקשרו עמו, כי אם אכן יוסכם עם המשיבים על ביצוע העסקה, יש לשלוח אליו את הוראת הביצוע עד השעה 14:00. עניין זה נגע רק למסגרת יחסי העבודה הפנימיים בין הסניף המרכזי של הבנק המערער לבין סניף הבורסה, אך לא היה תנאי בהתקשרות עם המשיבים.
בית המשפט קבע על סמך הראיות שלפניו, כי לא הוסכם בין בעלי הדין תנאי בדבר הגעתה של הערבות המתוקנת מן הבנק השוויצרי עד השעה 14:00, וממילא לא יכול היה הדבר להוות תנאי מתלה, שבקיומו מותנה הסכם הזמנת הפלטינה.
במציאות העובדתית, כפי שהוכחה, הרי לו גם עמדו המשיבים בתנאי המוקדם שתיקון הערבות יגיע עד השעה 14:00, כטענת הבנק, לא היה בכך כדי למנוע את שאירע בסופו של דבר, שכן הוכח, כי הטלקס אשר נשלח בשעה 14:00, במסגרת הזמן הקצוב, כביכול, לא הגיע לנמען עד השעה 14:20.
(רשלנות והפרת חוזה): בנסיבות הקונקרטיות של התיק שלפנינו ניתן לומר, בלא כל היסוס, כי הבנק המערער הפר את חובת הזהירות הקונקרטית שחב ללקוחותיו - המשיבים; בדיון בבית המשפט קמא היתה, במידה רבה, הודאה בכך. התנהגות רשלנית ולא אכפתית אפיינה את פעולותיהם של אנשי הבנק בשלבים השונים של הטיפול בעסקה של הזמנת הפלטינה.
מהלכי הבנק לשם הוצאה אל הפועל של הוראת לקוחותיהם המשיבים לבצע עבורם עסקת FORWARD בפלטינה נסתיימו בשעה 15:30, עת הודיעו למשיבים כי אין ביכולתם לעמוד במשימה שנטלו על עצמם בשעות הצהריים של אותו היום.
תאור השתלשלות העניינים מצביע על רשלנות וחוסר אכפתיות שגילו אנשי הבנק בטיפולם בהוצאתה אל הפועל של העסקה שקיבלו על עצמם. המדובר, כזכור, בעסקה לא שגרתית בהיקף גדול (שלושה מליון דולר), שהיה בצידה רווח נאה לבנק. אף על-פי כן, הבנק המערער מסטנדרט התנהגות של בנק סביר הנוטל על עצמו ביצועו של שירות בנקאי ללקוח, קל וחומר שירות מיוחד ולא שיגרתי, ובהיקף גדול, כפי שהיה בענייננו.
(הקטנת הנזק): אין לגשת לבחינת התנהגותו של הנפגע, עליו מוטלת החובה לצמצם נזקיו, כאשר מצויידים רק בחוכמה שלאחר מעשה. את הערכת פועלו או אי פועלו של הנפגע במסגרת מילוי חובתו האמורה יש לעשות על-פי אמות מידה של מה שהיה סביר בשעת מעשה. לא למותר להוסיף, כי נטל ההוכחה של הטענה, כי הצד הנפגע לא עשה די להקטנת נזקיו, רובץ על כתפי המזיק או הצד המפר.
בנסיבות התיק שלפנינו, אין לומר, כי התנהגות המשיבים היתה בלתי סבירה. אכן, הם יכלו תיאורטית לקבל את הודעת הבנק על אי ביצוע ההזמנה ולבצעה בכוחות עצמם, ע"י הבנק השוויצרי עמו היו בקשרים עסקיים. המשיבים, כאנשי מסחר סבירים, יכלו לסבור באותן נסיבות, כי אם יעמדו על כך, יוכל הבנק לבצע עבורם את עסקת הפלטינה, שהרי השעה אותה עת היתה אך 15:30, ויום העסקים טרם נסתיים. אילו ידעו המשיבים על האפשרות לבצע את העסקה גם אחרי 15:30, יכולים היו לצאת מן ההנחה, כי אם יעמדו על כך שהבנק ימלא את המטלה שהוטלה עליו, יוכל לבצעה. קרי, הם יכולים היו להניח, שהבנק יצליח להשיג מבוקשו בטלפון או בטלקס, בדיוק כמותם; והרי אין אדם נזקק לשירותי בנק כדי לבצעם בעצמו.
הנני סבור, כי הם לא היו חייבם ליטול חזרה את דמי הקדימה, כל עוד עמדו על זכותם לאכיפת החוזה. בהקשר זה ראוי לשוב ולהדגיש, כי החוזה אינו בטל עקב הודעתו החד צדדית של המפר, לפיה אין בכוונתם לקיים את התחייבויותיו. הודעה כאמור מטעם המפר אומנם מעניקה לנפגע את הזכות לבטל את החוזה, בהתאם להוראותיהם של סעיפים 7(א) או (ב) לחוק הנ"ל, לפי העניין, אך כל עוד לא בוטל החוזה, התחייבויותיו של המפר בעינן עומדות, ועמן זכות הנפגע לתבוע אכיפה בהתאם להוראותיו של סעיף 3 לחוק, בסייגים שהותוו שם.
(הפרה צפויה): כזכור, לפני תום העבודה, בסביבות השעה 15:30, הודיע ד"ר בר-אור למשיבים, כי אין באפשרותו לבצע את העסקה עוד באותו היום. הודעה זו עולה, מן הבחינה המשפטית, כדי הפרה צפויה, כהגדרתה בסעיף 17 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). גילוי דעתו כאמור של צד לחוזה, מקנה ל"נפגע הצפוי" ברירה בין מספר תגובות חלופיות:
1. יכול הוא 'לקבל' את ההפרה הצפויה ולהשלים עם שאיפתו של הצד האחר להסתלק מן החוזה. בכך מבטל למעשה הצד הנפגע מן ההפרה הצפויה את החוזה ומשחרר את כל הצדדים לו מהחובה לפעול על-פיו;
2. יכול הוא למחות על ההפרה הצפויה ולראות את החוזה כבטל בשל כך ולתבוע פיצוי נאות;
3. יכול הוא 'לדחות' את ההפרה הצפויה, תוך עמידה על זכותו לקיים את החוזה. אם בחר הנפגע מן ההפרה הצפויה בדרך זו, עומד החוזה בתוקפו , החיובים השונים על-פיו שרירים וקיימים, שני הצדדים כאחד כפופים להם, ומטבע הדברים, אפשר שיופר החוזה ע"י צד זה או אחר.
במקרה של הפרה צפויה, זכאי הנפגע לסעד של פיצויים כבר לפני המועד שנקבע לקיום החוזה. אמנם נקודת המוצא לחישוב דמי הנזק עודנה המועד שנקבע לביצוע החוזה, אבל חובת ההקטנה מוטלת על הנפגע כבר החל ממועד 'קבלת' ההפרה.
הנובע מכך הוא שהצד הזכאי אינו חייב להפעיל את תרופותיו מיד, שאם לא כן היה מאחר את המועד להפעלתן, אלא הוא רשאי לעשות כן. רצה - יסתמך על ההפרה הצפויה ויפעיל את תרופותיו כבר עתה; רצה - יחכה עד למועד הפירעון ואם עדיין קיימת הפרה, יסתמך עליה אז. גם בהוראה זו כמו בהרבה הוראות אחרות, מעניק החוק את הבחירה לנפגע. מכיוון שיש כאן זכות בחירה, לא יוכל המפר לטעון שהופר הנטל של הקטנת הנזק לפי סעיף 14 במקרה שהנפגע בחר לחכות עד למועד הפרעון המקורי של החיוב ובינתיים גדל הנזק שעליו חייב המפר לפצות את הנפגע.
אם הצד שקיבל הודעה בדבר הפרה צפויה מחליט להמתין למועד הביצוע החוזי, ואינו מקבל את ההפרה על אתר, תחושב ההשבה לצד התמים בהתאם למצב שנוצר בעת ההפרה החוזית ולא בעת ההודעה על ההפרה הצפויה.
במקרה שלפנינו לא היתה על המשיבים החובה להקטין את נזקם ע"י פניה באותו היום לגורם אחר - בארץ או בחו"ל - שיבצע עבורם את העסקה. רשאים היו המשיבים לעשות שימוש בזכות שלא להסכים להפרה הצפויה ולעמוד על ביצוע החוזה.
לא הוכח שנגישותם של המשיבים לשוק הפלטינה היתה כזו, שאפשרה להם לבצע עסקה חלופית על אתר, היינו מיד עם נודע להם על ההפרה הצפויה. לא כך הם פני הדברים לגבי יום המחרת. החוזה לקנייה בו ביום הופר, וביום שלאחר מכן כבר קמה ועמדה חובת המשיבים לצמצם את נזקם.
(הערכת הנזק): נזקם של המשיבים הוא אובדן רווח, כמאמר סעיף 1 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) "נזק - לרבות מניעת רווח". בעניין זה עקרון הפיצוי בדיני החוזים - העמדת הנפגע במצב שהיה אלמלא הופר החוזה.
אשר למועד הערכת הנזק, סעיף 10 של חוק התרופות אינו דן בנזק ערטילאי, אלא בנזק ממשי ועל כן המועד הקובע יכול להשתנות לפי נסיבות כל מקרה ומקרה ואין לקבוע מועד מלאכותי יחיד, שאינו יכול לשמש מודד נכון לנזק שנגרם בפועל. בתיק שלפנינו, ההפרש במחירי הפלטינה בין התאריך 2.9.82 לבין המחיר ביום המחרת הוא אובדן הרווח המדויק שנגרם למשיבים. שהרי למחרת היום היתה למשיבים גישה לשוק הפלטינה, ויכולים היו לבצע עסקה דומה בפלטינה על נקלה.
הערעור נדחה, ולמסקנה זו מגיעים גם השופטים א' חלימה ו- ש' נתניהו.
נכתב על ידי שגיא בנתאי
