דעותיה של השופטת איימי קוני-בארט, המועמדת של הנשיא דונלד טראמפ לבית המשפט העליון, בנוגע לתקדימים צפויים לתפוס מקום מרכזי בשימוע בעניינה המתחיל היום (יום ב', 12.10.20) בוועדת המשפטים של הסנאט. וכרגיל, התקדים החשוב ביותר יהיה רו נגד ווייד – פסק הדין שעיגן את הזכות להפלות. ליתר דיוק, מדובר בשאלה האם בית המשפט העליון יכול להפוך תקדים שלו עצמו.

דעותיה של בארט בנושא אינן חד-משמעיות כפי שיש הטוענים – סבור פרופ' קיית' וויטינגטון מאוניברסיטת פרינסטון במאמר בניו-יורק טיימס. כמו שופטים אחרים, היא סבורה שלעיתים ניתן להפוך תקדימים שגויים, ופסק דין רו אינו שייך לאלו שלדעתה לבית המשפט אסור לגעת בהם. אבל גישתה הכללית לתקדימים אינה מלמדת שהיא תתמוך בהכרח בשינוי פסק דין זה.

בארט כבר הוקעה כ"קיצונית" בנושא התקדימים המחייבים, אך בפועל היא שייכת לזרם המרכזי – טוען וויטינגטון. ברוב המקרים הסנאטורים פועלים באפילה בשאלה זו כאשר הם מעריכים מועמדים לשיפוט. לא במקרה של בארט. כשופטת בבית משפט פדרלי לערעורים, היא מחויבת ליישם את פסיקות בית המשפט העליון, וכך עשתה. יתרה מזאת: נושא התקדימים עמד במרכז עבודתה האקדמית לפני מינויה לשופטת ב-2017. כתיבתה מלמדת, כי גישתה כלפי תקדימים היא מתונה.

אם בארט תאושר, היא תצטרף לקבוצה קטנה של שופטים בבית המשפט העליון המצהירים על עצמם כ"חוזרים למקורות". הללו סבורים, כי משמעות החוקה נקבעה בזמן בו היא אושרה. כמי שהייתה העוזרת המשפטית של השופט המנוח אנטונין סקאליה, הבולט ביותר בקבוצה זו, בארט ניתחה ויישמה פעמים רבות עיקרון זה. כאשר היו חילוקי דעות בין החוזרים למקורות, היא נטתה לכיוון המרכז. כאשר בחנה את מידת החוקתיות של חוקים, היא הסתייגה מן הגישה לפיה יש לבחון בדקדקנות כל פעולה של המחוקקים. ובנושא של התקדימים, בארט סבורה שיש לתת להם יותר משמעות מזו שהיו רוצים חלק מן החוזרים למקורות.

לדעת בארט, אפילו שופט החוזר למקורות צריך להתייחס לפגמים הקיימים בתקדימים. הדבר נכון לגבי מה שיש המכנים "תקדימי-על", כגון האיסור על הפרדה גזעית בבתי הספר וההיתר להדפיס שטרות כסף, וגם לגבי תקדימים פחות ידועים שנומקו בצורה גרועה אך כיום הם מקובלים בצורה נרחבת. יש המתייחסים כ"פצצה" לדברים שכתבה בארט ב-2013: "חובתו של שופט בבית המשפט העליון היא לחוקה ולכך שיותר לגיטימי לאכוף את מיטב הבנתו אותה, מאשר לתקדים שלדעתו מתנגש בבירור עם החוקה". אך מחוץ לעולם של בית המשפט העליון, טוען וויטינגטון, זוהי אמירה מקובלת לחלוטין.

מאחר שבארט אמורה לבוא במקומה של השופטת הליברלית רות בדר-גינזבורג, וויטינגטון משווה ביניהן בנקודה זו. הוא סבור, כי בדר-גינזבורג האמינה אף היא שהתקדים נסוג בפני הבנתה את החוקה. היא בנתה את הקריירה שלה על כך ששכנעה את בית המשפט העליון לנטוש את התקדימים שנגעו לשוויון נשים על-פי החוקה. כשופטת בעצמה, היא תמכה בביטול תקדימים שלדעתה היו פגומים.

בארט מאמינה, כי "הדבר בלתי נמנע וכנראה גם רצוי" – ששופטים יהיו מוכנים מדי פעם להפוך תקדימים, אך עליהם לקחת נשימה ולהימנע מלעשות זאת בקלות רבה מדי. הם חייבים לא רק לנמק מדוע הבנתם את החוקה טובה מזו של קודמיהם שקבעו את התקדים הנוכחי, אלא גם מדוע הבנתם את החוקה מספיק חזקה כדי לבטל את התקדים. רוב חדש יכול לבטל תקדימים, סבורה בארט, אך העיקרון של התקדים המחייב "מקשה עליהם לעשות זאת" ומנסה לתעל אי-הסכמות חוקתיות למסלול פחות דרמטי מאשר ביטולו של תקדים.

וויטינגטון מסכם: כל שופטי בית המשפט העליון צריכים לנסות להפעיל בצורה נכונה את החוקה, תוך כיבוד האינטרסים שנוצרו על בסיס פסקי דין קודמים וחילוקי דעות כנים בבית המשפט ובחברה האמריקנית. אין ספק, כי לא כולם יהיו מרוצים מן הדרך בה תבצע בארט את מלאכת האיזון הזאת. אבל זה לא יהיה משום שהיא בעלת עמדה רדיקלית לגבי עקרון התקדים המחייב. בנושא הזה, היא קול של מתינות.