האם בית המשפט העליון רשאי לבטל חוק יסוד? זוהי השאלה הבסיסית שתעמוד בפני תשעת השופטים שידונו בתשובת המדינה לצווים על-תנאי שהוציא בג"ץ (יום ה', 12.11.20) בנוגע לשינויים בחוק יסוד הכנסת ובחוק יסוד הממשלה, אשר עיגנו את ממשלת החילופים. השאלה במקרה הנקודתי הזה סבוכה עוד יותר, משום שהשינויים הללו קשורים למבנה ולסמכויות של הרשות המחוקקת והרשות המבצעת, ולאופן בו מיושמות תוצאות הבחירות לכנסת ה-23.
אם הייתה בישראל חוקה, היא הייתה אמורה לכלול את התשובה לשאלה זו. אבל אחרי 72 שנה עדיין אין לנו חוקה. אם הכנסת הייתה מעבירה את חוק יסוד החקיקה, הוא היה אמור לכלול את התשובה לשאלה זו. אבל אחרי הרבה שנים של דיבורים, אין אפילו הצעת חוק שכזו המונחת לדיון. חוקה או לפחות חוק יסוד אמורים להיות תוצאה של דיון ציבורי מקיף, ולאזן בין הצרכים והדעות. בהעדרם אנחנו מצויים במצב, בו בכל מקרה אחד הנוגעים בדבר הוא שיכריע: או בית המשפט שצריך לקבוע אם יש לו סמכות, או הכנסת שצריכה לקבוע האם היא מוכנה לקבל את המרות.
התשובות הנשמעות בשיח הפוליטי הן אוטומטיות: הימין עונה בשלילה, השמאל עונה בחיוב. יותר משיש כאן עמדות עקרוניות, יש כאן אופורטוניזם נקודתי. מה יעשה הימין, אם השמאל יהיה בשלטון (כן, כן, זה בהחלט יכול לקרות, בניגוד למה שחושבים רבים בימין) ויעביר תיקון לחוק יסוד הכנסת, אשר ימנע את זכות הבחירה מתושבי התנחלויות? הוא לא ירצה שבג"ץ יתערב? ומה יעשה השמאל, אם הימין עצמו יעביר חוק כזה? הוא ירצה שבג"ץ כן יתערב? בקיצור, הכל נובע מהפוזיציה.
גרמניה, הונגריה, רוסיה, פולין
התשובה האמיתית היא סבוכה מאוד, וכאמור - מן הראוי שתינתן בזירה הפוליטית-ציבורית, אחרי שיח מכובד ורציני (וסליחה על התמימות). בשעתו שאלתי את איילת שקד, כאשר הייתה שרת המשפטים והתנגדה נמרצות לאפשרות שבג"ץ בכלל ידון בחוק הלאום, מה הייתה אומרת אם הכנסת הייתה קובעת בחוק יסוד שיש לסגור את בתי הכנסת. שקד השיבה, כי במצב כזה - ממילא הכל כבר נחרב ואין לצפות לישועה מבית המשפט העליון.
שקד היא אישה חכמה מאוד, אבל בנקודה הזאת עמדתה שגויה ומסוכנת. תפקידן של כל המערכות, כולל זו המשפטית, הוא למנוע חורבן והרס. אסור לצאת מתוך הנחה מוקדמת, שאם מערכת אחת תשתגע או לא תתפקד, זה מה שיקרה גם למערכות האחרות. בתי המשפט חייבים להיות המגן האחרון עד הרגע האחרון, ולשם כך אסור בתכלית האיסור שתהיה עליהם השפעה פוליטית. פוליטיזציה כזאת תהרוס לחלוטין את הצדק, החוק והיושר. שופטים מחויבים פוליטית ירשיעו את כל מי שהמדינה תעמיד לדין וידחו כל תביעה אזרחית נגדה, יאפשרו לה לפטר את כל מי שהיא רוצה ולנהל מכרזים איך שהיא רוצה.
לא מאמינים? זה בדיוק מה שקרה בגרמניה הנאצית, שם חוקת ויימאר הנאורה קרסה בתוך שבועות - ובצורה שמבחינה פורמלית הייתה חוקית לגמרי. הרייכסטאג אישר בפברואר 1933 את החוק שהעניק לאדולף היטלר סמכויות דיקטטוריות, ואילו בספטמבר 1935 הוא אישר את חוקי נירנברג שהפכו את היהודים לאזרחים מדרגה שנייה וסללו את הדרך להשמדתם. בתי המשפט הגרמניים יישרו קו במהירות עם קביעתו של היטלר: אני המחוקק ואני הסמכות החוקית והמשפטית העליונה.
האפשרות שבית מחוקקים יהפוך דמוקרטיה לרודנות אינה רק היסטוריה רחוקה. הפרלמנט ההונגרי העניק לראש הממשלה ויקטור אורבן סמכויות כמעט בלתי מוגבלות עם פרוץ הקורונה, הפרלמנט הרוסי אישר את השינויים בחוקה ההופכים את ולדימיר פוטין לנשיא לכל החיים, והפרלמנט הפולני אישר חוק לפוליטיזציה של בית המשפט העליון. בהונגריה וברוסיה נכנעו בתי המשפט, בפולין הם ניהלו מאבק שהצליח בצורה חלקית בלבד. מובן שאנחנו רחוקים כרחוק מזרח ממערב מהדוגמאות הללו, אך ההיסטוריה מלמדת שיש להיזהר מאוד מאוד שלא להתחיל אפילו את המסע העלול להוביל לתהומות כאלו.
ממשלת החילופים אינה פגיעה כזאת
אין זה אומר שצריך להעניק אוטומטית לבית המשפט העליון את הסמכות לבטל חוק יסוד. הסמכות הזאת צריכה להיות מוגבלת למקרים קיצוניים במיוחד, הפוגעים בלב-ליבה של השיטה הדמוקרטית. קביעה שהבחירות יתקיימו אחת לחמש שנים אינה פגיעה כזאת; אחת לעשר שנים - בהחלט כן. הגבלה הדדית על הביקורת השיפוטית ועל חקיקה חוזרת של חוק שנפסל אינה פגיעה כזאת; מניעה חד-צדדית של הביקורת השיפוטית - בהחלט כן. הגבלה על מספר המתפללים בבית הכנסת בשל הקורונה אינה פגיעה כזאת; הגבלה קבועה ופגיעה בחופש הדת - בהחלט כן.
האם ממשלת החילופים מהווה פגיעה כזאת? על פניו נראה שהתשובה שלילית. כפי שהנשיאה אסתר חיות ציינה בצדק בדיון בעתירות, בממשלות רוטציה קודמות הסתפקו הצדדים בהסכמים, אבל כעת - בגלל חוסר האמון ביניהם - הם עיגנו את ההליך בחוקי היסוד. אלא שספק אם ההיבט הזה, שבסופו של יום הוא טכני, מהווה פגיעה בלב-ליבה של השיטה הדמוקרטית. שהרי אלמלא היה הדבר נעשה בחקיקה, בג"ץ לא היה מתערב; ככלות הכל, מדובר בהסכם פוליטי בין המפלגות הגדולות בארץ שנציגיהן נבחרו כחוק.
ומה עם השאלה העקרונית בה פתחנו? ייתכן שניתן למצוא כיוון למענה במשפט העברי - בהלכות העוסקות ביחסים בין המלך לבין הסנהדרין. מובן שמדובר במערכות שונות לגמרי מאלו המוכרות לנו: המלך הוא בעל סמכויות נרחבות בהרבה מאלו של נשיא או ראש ממשלה, והסנהדרין הוא גוף שמקור סמכותו בתורה למשה מסיני. אבל ברמה העקרונית, מדובר על הרשות המבצעת מול הרשות השופטת. וכאן אנו מוצאים ברמב"ם, שבסופו של יום העליונות מצויה בידי השופטים, למרות הסמכויות הרבות והרחבות שבידי המלך.
"אין מעמידין מלך בתחילה אלא על-פי בית דין של שבעים זקנים ועל-פי נביא", פוסק הרמב"ם. דהיינו: יש צורך באישור הסנהדרין לעצם מינויו של המלך, גם אם הוא נבחר מפי הגבורה. "בעת שיישב המלך על כסא מלכותו, כותב לו ספר תורה על עצמו יתר על הספר שהניחו לו אבותיו ומגיהו מספר העזרה [ספר התורה שבבית המקדש] על-פי בית דין של שבעים ואחד". דהיינו: הסנהדרין אחראי לוודא שהמלך מחזיק בידו את הנוסח הנכון של החוק - למעשה סוג של קביעה לפיה הפרשן המוסמך של החוק הוא בית המשפט העליון.
הלאה. "מלכי בית דוד - דנין אותן ומעידין עליהן". דהיינו: ניתן לזמן את המלך לבית המשפט, הן כעד והן כבעל דין, והוא חייב להתייצב ולקבל עליו את מרות החוק והשופט. ולבסוף: "מלחמת מצוה אינו צריך [המלך] ליטול בה רשות בית דין, אלא יוצא מעצמו בכל עת וכופה העם לצאת. אבל מלחמת הרשות - אינו מוציא העם אלא על-פי בית דין של שבעים ואחד". דהיינו: אחת הסמכויות החשובות ביותר של המלך, לצאת למלחמת רשות (שמטרתה להרחיב את גבולות הארץ), כפופה להסכמת הסנהדרין. מאחר שהחוק קובע שמסורת ישראל מהווה מקור השראה לפסיקה, ייתכן שיש כאן כיוון: ביום-יום המלך הוא הסמכות העליונה, אך בבסיס מלכותו הוא כפוף לסנהדרין ושלטון החוק מחייב גם אותו.
