טיעון האליטות אינו מחזיק מים

כמה אנגלופילים לעת-מצוא מקפידים לטעון שאין כל צורך בביקורת שיפוטית בישראל שכן אפילו בבריטניה, מלכת הדמוקרטיות, אין ביקורת שיפוטית על חקיקה. נכון שבבריטניה ובעוד כמה מדינות דמוקרטיות (הולנד, ניו-זילנד ומדינות נורדיות שונות) אין הליך של ביטול חוקים הסותרים את החוקה על-ידי בית המשפט,¹ אך מספרן של אלה קטן מאוד. לעומת זאת, ב-80% מכלל מדינות העולם יש לבית המשפט סמכות מפורשת לבטל חוקים הנוגדים את החוקה, ובדמוקרטיות הליברליות האחוז גבוה עוד יותר. בכמה מדינות, למשל ארצות הברית, ארגנטינה ונורווגיה, סמכותם של בתי המשפט לבטל חוקים אינה מפורשת בחוקה, ובתי המשפט לקחו אותה לעצמם.

המסקנה הברורה היא שלפחות ברמה ההשוואתית, החריג הוא המצב הבריטי. יש מעט מאוד דמוקרטיות בעולם שאין בהן ביקורת שיפוטית. יתר על כן: אומנם הקביעה שבבריטניה אין חוקה כתובה נכונה פורמלית, אבל היא מתעלמת ממנגנוני ביקורת שיפוטיים משמעותיים המגבילים את כוח הפרלמנט שם. כך למשל, בריטניה כפופה לאמנה האירופית לזכויות אדם. מאז 1998, לבית המשפט העליון שלה יש סמכות להצהיר על אי-התאמה בין חקיקה בריטית לאמנה האירופית לזכויות אדם. הוא עשה זאת בכ-30 מקרים, וברובם הגדול המחוקק שינה את החוק.

עוד נקודה חשובה לגבי בריטניה בהקשר הזה היא שלאורך רוב ההיסטוריה הארוכה שלה, המחוקק כמעט לא התערב בהחלטות של בית המשפט. בתי המשפט הבריטיים הם שהביאו לעולם את החידוש שהפסיקה אינה לפי חוק אלא לפי "המשפט המקובל באנגליה מאז ומעולם". הרעיון הזה העניק לבתי המשפט כוח עצום בקביעת תוכנו של המשפט.² נכון, הפרלמנט יכול להתערב בקביעות של בית המשפט ולשנות את המשפט המקובל, אך עד לאמצע המאה ה-20 הוא מיעט לעשות זאת.

מוזר להביא את בית המשפט האנגלי כדוגמה לבית משפט חסר כוח. ההפך הוא הנכון. למיטב ידיעתי, אין בהיסטוריה מערכת בתי משפט שפעלה לאורך מאות שנים ללא סמכויות מוגדרות ובצורה נרחבת כל כך, כמו בתי המשפט באנגליה.

זהו הטיעון הידוע ביותר נגד המהפכה החוקתית. על פיו, המהפכה החוקתית היא לא יותר מניסיון של האליטה האשכנזית-חילונית-בורגנית לשמור על כוחה. טענה זו פותחה בנפרד על-ידי פרופ' מני מאוטנר מאוניברסיטת תל אביב ופרופ' רן הירשל, ישראלי לשעבר המלמד באוניברסיטת טורונטו. מאוטנר החל לפתח את הטיעון עוד בראשית שנות התשעים בספרון בשם "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי". הטיעון המלא הוצג לראשונה על-ידי הירשל באנגלית.³ עד היום התיאוריה הזאת היא הבסיס לרבות מהביקורות של חוגי הימין כלפי בית המשפט העליון.

הסיפור שמספר הירשל הוא זה: מאז הקמת המדינה היו האשכנזים-חילונים-בורגנים הקבוצה ההגמונית. היא שלטה בפוליטיקה באופן מלא, החינוך שהעניקה לצעיריה היה טוב יותר משזכו לו בני קבוצות אחרות, וההכנסה של חבריה הייתה גבוהה באופן משמעותי מכל קבוצה אחרת במדינת ישראל. ב-1977 היא הפסידה בבחירות, ועם עליית הליכוד לשלטון, כוחות דתיים ומסורתיים צברו עוד ועוד כוח בפוליטיקה הישראלית, החלה להתפתח כאן חברה רב-תרבותית, וכוחה של הקבוצה ההגמונית האשכנזית-חילונית-בורגנית נשחק. נציגיה בכנסת זיהו את התהליך וביקשו ליצור מנגנון שיפעל לשימור ערכיה הליברליים של הקבוצה כערכי המדינה, וכן להגן על האינטרסים הכלכליים שלה. חברי כנסת מהליכוד, מהעבודה וממרצ, שייצגו את הקבוצה ההגמונית, התאגדו לשם העברת כוח לבית המשפט העליון, שהרכבו והאידיאולוגיה שלו ייצגו אותם. הם הצליחו לעשות זאת עם חקיקת חוקי היסוד.

כוחו הגדול של הסיפור של הירשל הוא פשטותו - שורה של שינויים שהתרחשו בתוך מסגרת פוליטית מובנית, מתוארת כמאבק שליטה בין קבוצות שונות בחברה הישראלית. אך בתיאור זה יש כמה בעיות. מדוע, למשל, כאשר ההגמוניה הפוליטית השתנתה בסוף העשור הראשון של המאה ה-21, הכנסת לא ביטלה את חוקי היסוד? למה שופטים בבית המשפט העליון, גם אלה שאינם שייכים לאליטה ההגמונית (מזרחים, דתיים, ערבים) הצטרפו לעמדה שהמהפכה החוקתית אכן התחוללה?⁴ כנראה גם הם סברו שנחוצה ביקורת שיפוטית על החקיקה.

התיאוריה של הירשל בעייתית גם מבחינה היסטורית. אם הירידה בכוחה של האליטה התחילה ב-1977 או ב-1981, מדוע חוקי היסוד נחקקו רק ב-1992? יתרה מכך: חוקי היסוד נחקקו במארס 1992, בעת שלטון הליכוד וממש לפני הבחירות שהעלו לשלטון את יצחק רבין. סקרים מאותה תקופה העידו על ניצחונה הצפוי של מפלגת העבודה, המייצגת החשובה ביותר של ההגמוניה האשכנזית-חילונית. אם מפלגת העבודה עמדה לנצח בבחירות ולהשיב לעצמה את שליטתה בכנסת, אין שום היגיון בחקיקת חוקי יסוד בדיוק לפני כן. הרי היה ברור שאחרי הבחירות מצבם של תומכי חוקי היסוד, אנשי המרכז והשמאל, יהיה טוב יותר.

בסיפור של הירשל יש נקודה נוספת הדורשת תשומת לב. הירשל מניח שפוליטיקאים מתעניינים בשימור הכוח של קבוצתם ושלהם אישית. מכאן שהמהפכה החוקתית היא מהלך מקיאווליסטי קלאסי – הפוליטיקאים הליברלים, האשכנזים-חילונים, ביקשו לשמר את ההגמוניה שלהם. לכן הם שללו כוח מן המוסד שכוחם נחלש בו (הכנסת) והעבירו אותו אל המוסד שעדיין שלטו בו (בית המשפט העליון). ⁵ טיעונים ציניים מהסוג המקיאווליסטי הם חרב פיפיות. במקרה שלנו, אם הטיעון נכון לגבי ההגמוניה האשכנזית-חילונית-בורגנית של ראשית שנות התשעים, הוא נכון גם לגבי ההגמוניה של "ברית הפריפריות" שהגיעה לשלטון בעשור השני של המאה ה-21 וביקשה לערוך שינויים בסמכותו של בית המשפט העליון. כלומר: משתמע מכך שכל הדיונים החוקתיים המלומדים הם רק כסות למאבקי כוח הישרדותיים והשאלה מי צודק חסרת משמעות. אם כך, אפשר לחתום את הספר כאן.

דעתי שונה. אני מסכים כמובן עם ההנחה שיש פוליטיקאים ציניים שכל מה שמעניין אותם הוא שימור כוחם, אבל פוליטיקה חוקתית עשירה הרבה יותר. יש בה מאבקי כוח - אך גם עקרונות ופעולות לטובת הציבור. אנו מכירים את האנשים שעיצבו את חוקי היסוד ותמכו בהם, הם חיים איתנו היום. אפשר לטעון, כי פוליטיקאים כמו דן מרידור, בני בגין, אמנון רובינשטיין ודוד ליבאי אולי התעניינו בשימור הכוח של האליטה האשכנזית-חילונית-בורגנית (אם כי קצת יותר קשה לטעון זאת לגבי תמר גוז'נסקי מחד"ש ויצחק לוי מהמפד"ל, שאף הם הצביעו בעד החוק), אבל קשה מאוד לטעון ששימור הכוח הוא כל מה שעניין אותם, ולא היה להם שום עניין בטובת הציבור.

הטיעון של מאוטנר דומה לזה של הירשל, אבל שונה ממנו בפרט חשוב. לפי מאוטנר, המטרה העיקרית של חיזוק כוחו של בית המשפט העליון לא הייתה שימור כוח, אלא שימור ערכים. פוליטיקאים ליברליים הבחינו בהתחזקות השמרנות הפוליטית בארץ, חששו מהשתלטותה ולכן ביקשו לשמר כנגדה את מערכת הערכים הליברלית-חילונית.

זו טענה חשובה, ומכל הטענות התוקפות את המהפכה החוקתית היא החזקה ביותר. אם ההצדקה לכוחו של בית המשפט היא שימור שלטון העם, וקבוצת פוליטיקאים העניקה לבית המשפט כוח לשמר ערכים המנוגדים לרצון העם, עלולה להיות כאן פגיעה בעקרונות הדמוקרטיה כשלטון העם. להתמודדות עם טיעון זה מוקדש הפרק הבא.

אני מסכים שהמונח "מהפכה חוקתית" בעייתי, גם כיוון שלא אירעה כאן מהפכה וגם כיוון שהמושג "חוקה" אינו מתאים לגמרי למשטר המשפטי הקיים של ישראל. אבל המונח הזה נולד ככלי רטורי, והרטוריקה אינה העניין המרכזי כאן. הנקודה המרכזית היא שכל עוד מדינת ישראל לא קיבלה חוקה, יש לה "חוקי יסוד", ואלו, כל עוד הכנסת אינה משנה אותם, מגבילים את סמכות הכנסת לחוקק חוקים.

רוב הביקורת נגד חוקי היסוד של 1992 אינה תקפה בעיני. מבחינה משפטית טהורה אני מקבל את עמדתו של ברק. הכנסת יכולה בהחלט להגביל את יכולת החקיקה של עצמה, וכפי הנראה עשתה זאת. אבל, השאלה איננה רק משפטית, היא גם היסטורית. על כן יש לבחון ביתר עיון את התיאוריה של מאוטנר ואת ההיסטוריה של חקיקת חוקי היסוד.

1. בבריטניה ובניו-זילנד - משום שאין להן חוקה כתובה. בהולנד – משום שהחוקה קובעת במפורש שלבית המשפט אין סמכות לבטל חוק שסותר את החוקה. העובדה הזאת לא מנעה, כמובן, מבית המשפט ההולנדי לפרש את סמכותו בהרחבה כך שאמנם מכוח החוקה אין לו סמכות לבטל חוקים, אבל חוקים שסותרים את המשפט הבינלאומי בוודאי שיתבטלו. כך למעשה מבטל בית המשפט בהולנד חוקים הסותרים זכויות אדם, אך מכוח המשפט הבינלאומי ולא מכוח המשפט ההולנדי.

2. אומנם בתי המשפט האנגליים טענו שהם בסך-הכל מיישמים את המשפט המקובל באנגליה מאז ומעולם (ומכאן שמה של הגישה האנגלית - "המשפט המקובל"), אך ברור לכל שהם עסקו בפיתוח המשפט, או ליתר דיוק - בהמצאתו.

3. Ran Hirschl, Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism (2007) p. 50-65.

4. אדמונד לוי (2014-1941), למשל, מזרחי, דתי וימני שהחל את דרכו כמחלק תה בבית המשפט, היה כנראה השופט האקטיביסט ביותר בתולדות בית המשפט העליון בישראל.

5. ניקולו מקיאוולי היה פוליטיקאי ופילוסוף פוליטי שפעל בצפון איטליה בסוף המאה ה-15 ובראשית המאה ה-16. בספרו "הנסיך" הציג את התזה שהקנתה לו את פרסומו: על השליט לפעול בצורה המועילה ביותר, בלי קשר לעקרונות דתיים ואתיים. כלומר, פוליטיקה ומוסר מנותקים זה מזה.